פס"ד בערעור של סב נגד הדודה בשל החלטה להשיב קטין לאיטליה בתביעה לפי אמנת האג

ביום 23.05.21 אירע אסון נורא. קרון רכבל שבו נסע הקטין עם הוריו ובני משפחה אחרים ניתק וצנח מגובה רב. השריד היחיד מנוסעי הקרון שנותר בחיים היה הקטין. בין הנספים היו שני הוריו של הקטין, אחיו הקטן, סבא רבא שלו, זוגתו ואזרחי איטליה.

עד לאסון התגורר הקטין באיטליה עם הוריו. ביום 11.09.21, כארבעה חודשים לאחר האסון, הורחק הקטין מאיטליה בידי סבו מצד האם. בתום ביקור של הסב את הקטין באיטליה לקח הסב את הקטין וחצה עימו את הגבול במכונית לשווייץ. משם, בטיסה במטוס פרטי, הביאוֹ לישראל.

פסק-דינו של בית המשפט קמא ניתן במסגרת תביעתה של המשיבה להחזרת הקטין בהתאם לחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א–1991 (להלן: האמנה).

בפסק-הדין קבע בית המשפט קמא כי הרחקתו של הקטין מאיטליה לישראל בידי הסב היא הרחקה שלא כדין במשמעות סעיף 3(א) לאמנה, משזו נעשתה ממקום מגוריו הרגיל עובר להרחקה, איטליה, תוך הפרת זכויות המשמורת שהוקנו למשיבה. בתוך כך דחה בית המשפט קמא את טענת ההגנה של הסב מכוח סעיף 13(ב) לאמנה.

הסב לא השלים עם פסק-הדין והגיש את הערעור שלפנינו (להלן: המערער).

לטענת המערער שגה בית המשפט קמא משקבע שמקום המגורים הרגיל של הקטין, עובר להרחקה, הוא איטליה; משקבע כי עובר להרחקה זכויות המשמורת על הקטין היו בידי המשיבה; משקבע כי לא התקיים, בעניינו של הקטין, החריג שקבוע בסעיף 13(ב) לאמנה. לגישתו צבר הראיות שהגיש, ובכלל זה הראיות על כוונת הורי הקטין, חייבו קביעה אחרת ולפיה מקום מגוריו הרגיל של הקטין עובר להרחקה היה ישראל וכי זכויות המשמורת על הקטין, במובן היגד זה באמנה, לא היו בידיה של המשיבה. כך או כך, היה על בית המשפט לקבוע כי קיים חשש חמור שהחזרתו של הקטין תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד אותו בדרך אחרת במצב בלתי נסבל. בהקשר זה מוסיף המערער וטוען כי היה על בית המשפט קמא למנות מומחה שיבחן קיומו של חשש זה, ולמצער היה עליו לשמוע את ‚קולו של הילד‘ טרם מתן הכרעתו.

המשיבה תמכה בתוצאת פסק-הדין של בית המשפט קמא ובנימוקיו. לטענתה, קביעתו של בית המשפט קמא כי איטליה היא מקום מגוריו הרגיל של הקטין, עובר להרחקה, נכונה ואף עולה בקנה אחד עם ההלכה המשפטית בהקשר זה. לדבריה, צבר ההחלטות השיפוטיות שניתנו בעניינו של הקטין הקנו גם הקנו בידיה זכויות משמורת כמובנן באמנה, כך שקביעתו של בית המשפט קמא בדבר היות ההרחקה של הקטין שלא כדין הייתה מתבקשת, אף מחויבת. אשר לטענת ההגנה שעולה מסעיף 13(ב) לאמנה – המערער לא עמד בנטל הכבד שמוטל עליו להוכיח את קיומו של החשש, ומשכך לא היה מקום למינוי מומחה לעניין זה.