פס"ד בבקשת רשות ערעור שעניינו הסדרי שהות של אב עם ילדיו בהתאם להמלצות תסקיר

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לענייני משפחה במחוז תל-אביב (כב' השופט ליאור ברינגר, בתלה"מ 26928-08-18), מיום 26.5.20 , במסגרתה אימץ המלצות תסקיר והרחיב הסדרי שהות של המשיב עם ילדיו הקטינים תוך הסרת ליווי הסומכת.

בהחלטתי מיום 2.6.20 בבקשה לעיכוב ביצוע שהוגשה במסגרת בקשת רשות הערעור, קבעתי כי  כסעד ארעי עד להחלטה אחרת יתקיימו הסדרי השהות עליהם הורה ביהמ"ש קמא בהחלטתו מיום נושא הבר"ע בליווי סומכת, אביו או אחותו של המשיב (אחד מבין השלושה לפי בחירת המשיב).

בהחלטתי מיום 11.6.20 הפכתי את ההחלטה בסעד הארעי לסעד זמני ונימקתי זאת בכך שהדבר נדרש באיזון הנכון בין הצורך לאיין את חששות המבקשת מפני הסכנות האורבות לקטינים עת שוהים הם במחיצת אביהם המשיב (חששות שלא נמצאו מבוססות במסגרת התסקיר שאומץ על ידי ביהמ"ש קמא בהחלטתו נושא הבר"ע) לבין הצורך לאפשר למשיב לממש את אבהותו על הקטינים לא רק לאור רצונו אלא לאור העובדה שחיזוק הקשר בינו לבין הקטינים יהפוך אותו לדמות משמעותית וקרובה יותר עבורם (ומכאן גם נמצא בתסקיר כי הרחבת זמני השהות היא לטובת הקטינים).

לאחר עיון בבקשת רשות הערעור ובתשובה לה, ומכוח סמכותי בהתאם לתקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, אני מחליט לתת רשות ערעור ולקבל את הערעור באופן חלקי כך שהחלטתי לעיל (בסעד הזמני) תהפוך לסעד קבוע עד למתן החלטה משלימה של בית המשפט קמא.

אומר כבר עתה כי בהחלטת בית המשפט קמא שניתנה, כפי שניתנה על נימוקיה, לא הייתי מוצא מקום להתערב ככל שהייתה ניתנת עם מתן התסקיר (שהוגש ביום 2.12.19) או מייד בתום חקירת העו"ס על תצהירה (ביום 12.5.20).

מדובר בהחלטה זמנית בענייני הסדרי שהות (סוגיה בה לא בנקל ניתנת רשות ערעור) שניתנה תוך קביעת ממצאי מהימנות ביחס לעדות העו"ס שנשמעה (ר' בס' 12,17 להחלטה) ותוך אימוץ המלצות התסקיר שלו כידוע מעמד מיוחד ( אינו כעדות רגילה או עדות מומחה.  ר' בע"מ 4746/13 פלונית נ' עו"ס לחוק הנוער המחלקה לשירותים חברתיים לב העיקר למשפחה בעיריית ת"א, פורסם בנבו, 4.7.13). בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט סארי ג'יוסי) ציין בעבר, במסגרת החלטה בבקשת רשות ערעור על החלטה הדוחה בקשה להחליף עו"ס לסדרי דין באחר (אותה בר"ע נדחתה ללא צורך בקבלת תשובה) כי "בהיבט מסוים ניתן אף לראות בעו"ס כמומחה או מעין מומחה מטעם בית משפט. אלא שהעו"ס נבדל ממומחים בכך שהוא פועל תחת שני כובעים, האחד מתוקף החלטת בית משפט שהזמין את התסקיר או ביקש את מעורבותו, והשני מתוקף מעמדו כעובד ציבור המחויב לשמירת האינטרסים של קטינים. נוכח כך, הרי שהנחת המוצא תהא תמיד כי מעורבות העו"ס ותסקירו נעשים על בסיס התרשמות מקצועית, על יסוד ידע מקצועי ומיומנות שרכש וכי הוא פועל כנציג עצמאי  ואובייקטיבי, הן כמתחייב מהיותו מומחה מטעם בית משפט והן משום שהוא ממלא גם את תפקידו כעובד ציבור." (ראו רמ"ש 40117-12-13). מצאתי לנכון לציין את הדברים משום שהמבקשת בסיכומיה לפני ביהמ"ש קמא לא הסתפקה רק בהעלאת טענות הנוגעות למשקל שיש ליתן לתסקיר שהוגש  אלא גם השתלחה בעו"ס לסדרי דין שערכה את התסקיר כמו גם בוועדת התסקירים (שהמלצותיה הובאו בתסקיר) בטענות קשות יותר.

במקרה זה שוכנעתי שלא יהיה זה נכון לדחות את בקשת רשות הערעור, לא טרם קבלת תשובה וגם לא אחרי שהתקבלה תשובת המשיב ועיינתי בה, משום שהחלטת ביהמ"ש קמא נעדרת התייחסות למספר טענות שנטענו במסגרת סיכומי המבקשת שהיו לפני ביהמ"ש קמא. מדובר בטענות במישור המשקל שיש ליתן לתסקיר אותן פירטה המבקשת בבר"ע (בס' 23-30, 33-34) ולהן מצאתי ביטוי גם בסיכומיה לפני ביהמ"ש קמא. אמנם, המשיב בתשובתו לבר"ע התייחס במידת מה לטענות (בס' 44 -46 לתשובה) אך לא יהיה זה ראוי שבית משפט זה, לו אין היכרות עם הנפשות הפועלות (להבדיל מבית המשפט קמא שלפניו מתנהל ההליך בעניין משמורת הקטינים כבר כשנתיים ימים ועסקינן בקטינים בני כ-3 שנים בלבד) ולא זה שהתרשם מחקירת העו"ס, יבחן אותן לראשונה.

אני ער לטענת המבקשת בס' 22 לבר"ע ולפיה ביהמ"ש קמא כתב את החלטתו במועד דיון ההוכחות ובטרם הוגשו סיכומי הצדדים "וכפי הנראה השהה את פרסום ההחלטה עד לאחר שיוגשו סיכומי הצדדים". מבחינת בית משפט זה וכל עוד לא יקבע אחרת (המבקשת ציינה כי בגין טעם זה פנתה לביהמ"ש קמא בבקשה לפסילתו) מדובר בהשערה של המבקשת ותו לא. ההחלטה אמנם נושאת תאריך של 12.5.20 אך היא נחתמה ופורסמה במערכת נט המשפט רק ביום 26.5.20 ואז נעשה העדכון האחרון של המסמך. בימ"ש זה לא יכול לשלול מכלל אפשרות כי ביהמ"ש קמא בחן את סיכומי הצדדים טרם מתן החלטתו. רק בשל היעדר התייחסות לטענות מסויימות בסיכומי המבקשת (לעניין המשקל שיש ליתן לתסקיר לאור חקירת העו"ס) ההחלטה לוקה מבחינת הנמקתה וטעונה השלמה. עד שההחלטה תושלם ע"י ביהמ"ש קמא, ומהטעמים עליהם עמדתי לעיל בהחלטתי בבקשה לעיכוב ביצוע, אני סבור כי נכון לנקוט במשנה זהירות ולהפוך את החלטתי בסעד הזמני לסעד קבוע בתקופת הביניים.

לאור חלוף הזמן שחלף מאז ניתנה ההחלטה (ההחלטה נושא הבר"ע ניתנה ביום 12.5.20), לאור העובדה כי במהלך החודש הבא צפוי להתקבל תסקיר משלים ( בהחלטה נושא הבר"ע הורה ביהמ"ש קמא כי תסקיר משלים יוגש בתוך 3 חודשים) , כמו גם לאור העובדה שמעיון בתיק המתנהל בביהמ"ש קמא למדתי כי בינתיים הוגשה לפני ביהמ"ש קמא בקשה לפסלות וזו טרם הוכרעה (וממתינה לתגובות) – רשאי ביהמ"ש קמא לתת את ההחלטה המשלימה לאחר הגשת התסקיר המשלים ותוך התייחסות אליו. כאמור, עד למתן ההחלטה המשלימה הסדרי השהות עליהם הורה ביהמ"ש קמא בהחלטתו נושא הבר"ע יתקיימו בליווי סומכת, אביו או אחותו של המשיב (אחד מבין השלושה לפי בחירת המשיב).