פנויה שאינה יודעת ממי נתעברה בו ידון בכשרות הבן לבוא בקהל

רקע עובדתי

המבקשת [פלונית] רווקה ביקשה מביה"ד פה באר שבע היתר נישואין ביום כ"ה בתשרי תשע"ח (15.10.2017) היות ויש לה ילד מחוץ לנישואין. בדיון הצהירה כי לא נישאה מעולם לא ברבנות ולא באזרחי, לדבריה הבן נולד כתוצאה מאונס. ביה"ד התיר לה להינשא לישראל, והפנה אותה לפתוח תיק בהרכב המיוחד ליוחסין לבירור מעמדו של הבן.

ביום י"ח טבת תשע"ט (26.12.2018) התקיים הדיון בפנינו ובו סיפרה כי בשנת 2007 בהיותה כבת 23, הציעה לה חברתה ממוצא רוסי לנסוע למועדון בבאר שבע. שתיהן בילו במועדון ושתו לא מעט משקאות אלכוהוליים, זוכרת במעומם כי בשלב מסוים חברתה עזבה את המועדון עם בן זוג ככל הנראה בן-מיעוטים, והיא מצאה את עצמה לפנות בוקר עם בגדים קרועים והבינה את שעבר עליה. לאחר כחודש גילתה כי היא הרה ועשתה נסיונות להפיל את העובר, מאחר והתביישה מאוד לא לספר אודות נסיבות ההריון, אך אחיה שהינו אדם דתי שכנע אותה שאסור לבצע את ההפלה. וכך נולד הבן בשנת 2008 מבלי שהיא יודעת מיהו אביו. לדבריה כשלוש שנים לפני אירוע האונס ועד יותר משנה לאחריו לא נבעלה לאיש, כך שברור לה שהבן נולד כתוצאה מאותו האונס. כאמור, לפני יותר משנה נישאה לבעלה הנוכחי כדמו"י וגם נולדה להם בת. לשאלת ביה"ד מה היה הרכב אוכלוסיית המבקרים במועדון באותו לילה, השיבה שהיו שם יהודים ובני מיעוטים ורוסים. כמו כן טענה כי לא הגישה תלונה במשטרה על דבר האונס, "כי לא רצתה להיכנס לטראומה של כל החקירות". יצוין כי המועדון המדובר, שוכן בתוככי העיר באר שבע, וכן ידוע שמבקרים בו יהודים ושאינם יהודים.

השאלות להלכה בנדון שלפנינו

א. פנויה שילדה בזנות בעיר שיש בה רוב כשרים האם צריך לעיכובא שתאמר לכשר נבעלתי כדי להכשיר את הולד לקהל. ב. מה שהצריכו הרמב"ם והשו"ע תרי רובי האם הוא רק ליוחסי כהונה או גם ליוחסי קהל. ג. האם חדר במלון או מועדון בילוי נדון כקבוע. ד. האם מועיל תרי רובי רק כשנבעלה בפרשת דרכים או גם כשנבעלה בתוך העיר. ה. פנויה שילדה בזנות האם יש לחוש בזמן הזה שמא זינתה עם פסולי קהל כגון נתין או ממזר או אחד משבעה עממין. ו. פנויה שנתעברה באונס ואינה יודעת ממי נתעברה האם הבן מותר לבוא בקהל. ז. האם באנוסה חוששין שכשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר. ח. האם הולד נדון כקבוע או כדין פירש מהרוב.

הנה לכאורה לפנינו דין ברור של שתוקי – שמכירים את אמו ואין מכירים כלל את אביו, אשר דינו מפורש בש"ס (קידושין עד, א) שהוא ספק ממזר. וכן נפסק להדיא ברמב"ם (הלכות איסו"ב פט"ו הלכה יא-יב):

"פנויה שנתעברה מזנות אמרו לה מהו העובר הזה, אם אמרה כשר הוא ולישראל נבעלתי הרי זו נאמנת והבן כשר, ואע"פ שרוב העיר שזנתה בה פסולים. ואם לא נבדקה אמו עד שמתה או שהיתה חרשת או אילמת או שוטה וכו', הרי זה ספק ממזר [...] וזה הוא שנקרא שתוקי – שמכיר את אמו ואינו מכיר את אביו ודאי."

וזאת הלכה העלה השו"ע (אהע"ז סימן ד סעיף כו), בזה"ל: "פנויה שנתעברה וילדה, אם אינה לפנינו לבודקה או שהיא שוטה או אילמת וכו', אין זה אלא ספק", ע"ש. ברם כד דייקינן טובא במשנת רבותינו הראשונים והאחרונים בכולא דהאי מילתא עד להכרעת גדולי הפוסקים בהאי פסיקתא, נראה שהבן שלפנינו כשר הוא לבוא בקהל בלי שום חשש ופקפוק.

א. תנינן בכתובות (יג, א): "היתה מעוברת ואמרו לה מה טיבו של עובר זה, מאיש פלוני וכהן הוא. רבן גמליאל ור"א אומרים נאמנת, ורבי יהושע אומר לא מפיה אנו חיין." ובגמ' פליגי אמוראי, האם נאמנת אף שהיו רוב פסולין אצלה, והאם נאמנת גם לגבי בתה. ואיפסיקא הלכתא כריב"ל דאמר, לדברי המכשיר – מכשיר אף ברוב פסולין. וכן כרבי יוחנן דאמר, לדברי המכשיר בה – מכשיר אף בבתה. ומסקינן התם (יד, א): א"ל שמואל לרבי יהודה שיננא הלכתא כר"ג, ואת לא תעביד עובדא עד דאיכא רוב כשרים אצלה, ע"ש.

ועוד תנינן בקידושין (עד, א): "אבא שאול היה קורא לשתוקי בדוקי. מאי בדוקי אילימא שבודקין את אמו ואומרת לכשר נבעלתי נאמנת, כמאן כר"ג הא תנינן לה חדא זימנא. ומסקינן – "דאבא שאול עדיפא מדר"ג, דאי מהתם הו"א דלא מכשר ר"ג אלא ברוב כשרים ואתא אבא שאול למיכשר אף ברוב פסולין אצלה". ואיפסיקא הלכתא כאבא שאול.

וגם הלום תנינן בכתובות (יד, ב): "אמר רבי יוסי מעשה בתינוקת שירדה למלאות מים מן המעיין ונאנסה, אמר רבי יוחנן בן נורי אם רוב העיר משיאין לכהונה הרי זו תינשא לכהונה". ופרכינן בגמ': "ריב"נ דאמר כמאן, אי כר"ג אפילו ברוב פסולין נמי מכשיר, אי כרבי יהושע אפילו ברוב כשרים נמי פסול. א"ל הכי אמר רב יהודה אמר רב בקרונות של ציפורי היה מעשה, וכדרבי אמי דאמר והוא שהיתה סיעה של בני אדם כשרין עוברת לשם", והיינו תרי רובי כשרים – רוב סיעה ורוב העיר, כמבואר ברש"י שם. ואיפסיקא הלכתא "אמר רב הלכה כרבי יוסי", והיינו דבעינן תרי רובי ליוחסין, כמבואר בתוס' (שם ד"ה מאן), ודלא כרבינו חננאל דפסק כרב חייא בר אשי דקאמר דלא הצריך רב תרי רובי אלא כהוראת שעה, אבל לדורות בחד רובא סגי, עי"ש.

הא קמן ג' מתניתא אשר נפסקו כולן בדינא דתלמודא, אף שלכאורה חלוקים המה זה מזה בתכלית. שכן במתני' דראוה מעוברת (כתובות יג, ב) פסקינן כר"ג דנאמנת להכשיר עצמה ובתה אף שהיו רוב פסולין אצלה, ומיהו לכתחילה אין סומכים על פיה אא"כ היו רוב כשרין אצלה. ואילו במתני' דשתוקי (קידושין עד, א) פסקינן כא"ש דנאמנת להכשיר את בתה גם לכתחילה אף כשהיו רוב פסולין אצלה. ולעומתם במתני' דתינוקת שנאנסה במעיין (כתובות יד, ב) פסקינן כרבי יוסי, שאין משיאין אותה אא"כ היו תרי רובי כשרין אצלה.

זאת ועוד שרב הנסתר על הנגלה בגופא דכל הני מתניתא, שכן חסרו בהן ארבעה עיקרים. דהנה במתני' דראוה מעוברת (כתובות יג, ב), יש לנו לדון בחלוקת הש"ס שבין לכתחילה לדיעבד, האם הוא רק לגבי האֵם, אבל הולד חשיב 'דיעבד' בכל גוונא (כסברת הפוסקים שיובאו להלן). או דילמא ה"ה נמי לגבי הולד, כסתמא דשמעתין. וכן יש לנו לדון במתני' דתינוקת שנאנסה (כתובות יד, ב), האם הא דבעינן תרי רובי כשרין משום "מעלה עשו ביוחסין" היינו רק ליוחסי כהונה, או דילמא ה"ה נמי ליוחסי קהל, ונפק"מ לגבי הולד האם צריך נמי תרי רובי כדי להכשירו לכתחילה לבוא בקהל. ואת"ל שלא הצריכו תרי רובי אלא ליוחסי כהונה, האם ה"ה לגבי בתה הרוצה לינשא לכהן, או דילמא כיון שהתירוה לקהל שוב א"א לחלק בה ולאוסרה לכהונה. ועל כולנה יש לנו להוסיף ולדון גבי הולד בהני מתני' דראוה מעוברת (כתובות יג, ב) ושתוקי (קידושין עד, א), האם גם היכא דאיכא רוב כשרים בעינן לעיכובא בדיקת האֵם – שתאמר לכשר נבעלתי, או דילמא רק בדאיכא רוב פסולים (האוסרים את הולד בקהל) הוא דבעינן אמירת לכשר נבעלתי.

ובביאור הני מתניתא כי היכי דלא לסתרו אהדדי ולא תקשי הלכתא אהלכתא, מצאנו כמה דרכים ברבותינו הראשונים. אך אמרתי לכוון מבטי לדרך העיקרית - שהיא דרך הר"ן והה"מ והכס"מ בדעת הרמב"ם, וכ"נ בדעת התוס', וכן היא דעת הרי"ף והרא"ש לפי המבואר בכס"מ, וכן הוא פסק מרן בב"י ובשו"ע: מתני' דראוה מעוברת (כתובות יג, ב) מיירי להכשיר בה – לכהונה, והולד – לקהל. מיהו הוראת הש"ס שם להצריך לכתחילה שיהיו רוב כשרים אצלה, הוא רק בה ולא לגבי הולד. וכן מתני' דתינוקת שנאנסה (שם יד, ב) מיירי רק ליוחסי כהונה, והיינו להכשירה לכתחילה לכהונה. ואילו מתני' דשתוקי (קידושין עד, ב) מיירי רק בולד להכשירו לקהל אף לכתחילה.

והכי פירושם: לעולם נקטינן כר"ג בסוגיא דראוה מעוברת, אלא שלכתחילה החמירו בה חכמים כדעת שמואל דאמר התם "ואת לא תעביד עובדא עד דאיכא רוב כשרים אצלה", והיינו שאין משיאין אותה לכהן אא"כ היו רוב כשרים אצלה. ואמנם משמע מזה דסגי ברוב אחד, מכל מקום בסוגיא דתינוקת שנאנסה סבר רבי חייא בר אשי דהאי רוב כשרים דקאמר שמואל, היינו תרי רובי – רוב סיעה ורוב עיר (תוס' כתובות טו, ב סד"ה כמאן), משום דחיישינן דילמא אזלא איהי לגבי בועל וא"כ הו"ל קבוע וקיי"ל כל הקבוע כמע"מ דמי. וגם במקום שידוע שהבועל בא אצלה, גזרינן ידעינן אטו לא ידעינן. ומכלל זה נמצאת למד, דלכתחילה בעינן תרי רובי ואמירת לכשר נבעלתי. מיהו בדיעבד אם נשאת ל"ת אפילו ברוב פסולין אצלה ובלבד שטענה לכשר נבעלתי, אבל אם לא טענה כן כגון שהיתה אילמת או חרשת או שאמרה איני יודעת למי נבעלתי, הר"ז תצא אא"כ היו תרי רובי המצויין אצלה כשרים. בד"א בפנויה עצמה, שכל הדיון לגבה הוא להתירה או לאוסרה לכהונה מדין זונה דאורייתא שמא נבעלה לגוי או לפסול, והואיל וספיקא דאורייתא לחומרא אזי יש לחוש דילמא אזלא איהי לגבי בועל והו"ל מע"מ ולכן בעינן בה תרי רובי לכתחילה, וכדפי'. אבל לגבי הולד שהדיון לגביו הוא להכשירו או לפוסלו לבוא בקהל, לא החמירו בו חכמים כלל ונתנו לו דין 'דיעבד' האמור לגבי אמו, והיינו שמותר לבוא בקהל לכתחילה אף כשהיו רוב פסולים מצויין אצל אמו (רוב ממזרים) כל שטוענת לכשר נבעלתי.

והטעם שהאמינוה, הוא מפני שד"ת א"צ כלל לדיבורה, שהרי ממזר ודאי הוא דאסרה תורה ולא ספק ממזר, אלא דרבנן גזרו ביה והאמינוה בשל דבריהם, מפני שאם היו מחמירין בו מלבוא בקהל לא היה לו תקנה. ואע"ג דברוב פסולין היה לנו לאוסרו כדין ממזר ודאי, שהרי קיי"ל ד"ת בכל מקום שהולכין בתר הרוב. מכל מקום י"ל דהחידוש שחידשה תורה בהאי קרא ד"לא יבוא ממזר", הוא דרק ממזר ודאי לא יבוא, אבל לא 'רוב' ודינו כדין ספק. כן פירש הב"מ (אהע"ז סימן ד סעיף כו) בתירוץ שני בדברי הר"ן והה"מ – בדעת הרמב"ם, וכ"כ בעצי ארזים (שם סק"מ) והוסיף דמע"מ לא היה צריך קרא להתירו ובפרט למ"ד דספיקא דאורייתא לחומרא הוא רק מדרבנן, וא"כ על כרחך האי קרא אתא להתיר אף ברוב פסולין, עי"ש. וכן מפורש בש"ש (שמעתתא ב פט"ו). ודלא כהב"ש (סימן ד ס"ק לט) אשר ס"ל דברוב פסולין אינה נאמנת להכשיר הולד כל שידעינן בודאי דהבועל בא אצלה, משום דאזלינן בתר הרוב והוי ממזר ודאי. והא דאמר ר"ג דנאמנת אפילו ברוב פסולין, מיירי בסתם כשלא ידעינן מי הלך אצל מי, ותלינן דהיא אזלה להבועל והוי קבוע וכמע"מ דמי (וכ"ש כשידעינן בודאי שהיא הלכה אצלו), עי"ש. שכן אם איתא להכי, מדוע העלים הש"ס חלוקה זו, ובפרט דבסתמא תלינן דהבועל בא אצלה כמבואר בטור (סוף סימן ו). ועכ"פ סתימת לשון הרמב"ם (אשר יובא בסמוך) מורה בעליל דנאמנת להכשיר את הולד אפילו ברוב פסולין בכל גוונא, כדברי הב"מ ועצי ארזים וש"ש הנז"ל, שאל"כ ודאי שהיה לו להעלות חלוקה זו. וכן י"ל בדעת השו"ע אשר כאמור העתיק לשון הרמב"ם. אבל כל שלא נבדקה אמו כגון אילמת או חרשת וכו', הר"ז ספק ממזר ואסור הוא מד"ס לבוא בקהל הן לכתחילה והן בדיעבד, כמבואר בסוגיא דשתוקי – דא"ש היה קורא לשתוקי בדוקי.