פלונית נ' פלוני ואח'

           מהו האיזון הראוי בין הפגיעה בזכויותיו של אדם, עבריין מין, שנשפט, הורשע, ריצה את עונשו במלואו, ומבקש כעת לבנות לו חיים חדשים ביישוב שבו התגורר בעבר; לבין הנזק הנפשי הממשי הנוסף שעלול להיגרם לקורבן העבירה, בתו של העבריין המורשע, שאביה ביצע בה עבירות אינוס בנסיבות מחמירות בתדירות גבוהה ולאורך שנים ולאחר שחרורו חזר להתגורר בקרבתה. זו השאלה שבה נדרש להכריע במסגרת ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בנצרת (כבוד הנשיא א' אברהם) מיום 15.10.2017, שבגדרה נדחתה בקשתה של העוררת להטיל על המשיב מגבלות מכוח חוק מגבלות על חזרתו של עבריין מין לסביבת נפגע העבירה, התשס"ה-2004 (להלן: חוק המגבלות).

הרקע לערר

1. כשהייתה העוררת כבת 9 נכנס אביה, הוא המשיב 1 (להלן: המשיב), לחדרה בשעת לילה, העיר אותה משנתה, הזהיר אותה לא לצעוק פן תעיר את אמה, הפשיל את מכנסיה ובעל אותה. מאותו לילה ולאורך כחמש שנים ניצל המשיב את ילדתו וביצע בה מעשי אינוס בתדירות גבוהה – לעיתים מדי יום, לעיתים מספר פעמים בשבוע; וכך עד שהמשיב ואמה של העוררת נפרדו והמשיב עזב את בית המשפחה.

משבגרה, אזרה העוררת אומץ והתלוננה נגד אביה והוא הואשם והורשע בעבירת אינוס בנסיבות מחמירות במספר רב של מקרים; כן הורשע המשיב בהדחה בחקירה של בתו, משום שניסה להניא אותה מלהתלונן על שעולל לה לאורך ילדותה וזאת תוך שהוא מאיים עליה ומנצל את יחסי הקרבה והתלות בין אב לבתו הקטינה. לנוכח חומרת המעשים המזוויעים, נגזרו על המשיב 18 שנות מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי.

בשנים שבהן היה המשיב בכלא, השקיעה העוררת מאמץ רב בניסיון להתאושש ולהשיב את חייה למסלולם. במהלך השנים הלכה לטיפול פסיכולוגי, הקימה בית משלה וכיום היא אם לילדים. היא מתגוררת ביישוב קטן בצפון הארץ שבו גדלה ושם מתגוררת גם אמה (להלן: היישוב).

2. בתום ריצוי 18 שנות המאסר שנגזרו על המשיב, ביום 9.6.2017 שוחרר מן הכלא ועבר לגור עם בת זוגו בעיר XXX. סמוך לאחר שחרורו הוצא לבקשת היועץ המשפטי לממשלה (להלן: היועמ"ש) ובהסכמת הצדדים, צו פיקוח נגד המשיב מכוח חוק הגנה על הציבור מפני ביצוע עבירות מין, התשס"ו-2006 (להלן בהתאמה: צו הפיקוח ו-חוק ההגנה). מטרתו של הצו, כאמור בסעיף 1 לחוק ההגנה, היא "להגן על הציבור מפני ביצוע עבירות מין...", והתנאים המגבילים הנקבעים בו נגזרים ממסוכנותו של עבריין המין לציבור. בצו הפיקוח שהוצא בעניינו של המשיב, נאסר עליו ליצור קשר עם בתו ונקבע כי על המשיב לשמור מרחק של לפחות 300 מטרים ממנה. כמו כן, נאסר על המשיב לעבוד בעבודה המאפשרת קשר וקרבה לקטינות וכן הוטל עליו איסור לשהות ביחידות עם קטינות תוך שנקבעו תנאים מיוחדים ביחס לקטינות שהן בנות משפחה. צו הפיקוח ניתן ביום 19.6.2017 ותוקפו לשנתיים.

בעוד תכליתו של חוק ההגנה היא הגנה על הציבור, ובהתאם הדיון בהוצאתו של צו פיקוח מתקיים מיוזמתו של בית המשפט או לבקשת נציג היועמ"ש, ובכל מקרה שבו נפגע העבירה הוא קטין (סעיף 12(ב) לחוק ההגנה); המחוקק ביקש להגן על שלומו של נפגע עבירת המין גם לאחר צאתו של העבריין לחופשי, שאז מוצא עצמו נפגע העבירה חשוף לנזק נפשי נוסף שעלול להיגרם לו כתוצאה ממפגש עם האדם שפגע בו. זאת לנוכח ההשפעה החמורה, המטלטלת וארוכת הטווח של עבירות מין על קורבנותיהן, שעליה אין חולק (ראו לדוגמא: ע"פ 10213/05 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 4 (26.6.2006)). על רקע זה, חוקק חוק המגבלות, המקנה לנפגע העבירה מעמד דיוני עצמאי ומאפשר לו ליזום בקשה להרחקת עבריין המין לאחר שישוחרר מהכלא, מסביבתו של הנפגע (להלן: צו מגבלות). סוגיית הרחקתו של עבריין המין מנפגע העבירה דורשת איזון עם זכויות היסוד של העבריין.

עבור נפגעי עבירות מין, המבקשים לשים את שאירע להם מאחוריהם, ההידרשות החוזרת למעשים שנעשו בהם כרוכה מעצם טבעה במאמצים ניכרים ובגיוס משאבים נפשיים (וגם כלכליים); ועל כן, עצם הגשת הבקשה לפי חוק המגבלות מהווה נטל לא פשוט על כתפי נפגע העבירה (דנה פוגץ׳ "'ביום שאחרי' – גישות חדשות במערכת המשפט לניהול סיכון של פגיעה מינית – מענישה בלבד לפיקוח ומניעה" הפרקליט נא 139, 187 (2011) (להלן: פוגץ', ביום שאחרי)). ואכן, במקרה שלפנינו קיוותה העוררת שמשום שאביה עבר לגור בבת-ים לאחר שחרורו, לא יהא צורך מצדה להגיש בקשה לצו מכוח חוק המגבלות והיא תוכל להימנע מהליכים משפטיים נוספים. אלא שכעבור זמן קצר עזב המשיב את XXX ועבר לגור בבית אחיו, שחי ביישוב שבו מתגוררת גם העוררת. המדובר ביישוב קטן, שטחו כחמישה קילומטרים רבועים ובו מרכז מסחרי אחד, ולא חלף זמן רב עד שהעוררת נתקלה במפתיע במשיב ולמדה על כך שעבר לגור ביישוב.

3. בנסיבות אלה הגישה העוררת בקשה על פי חוק המגבלות לבית המשפט המחוזי, שבה ביקשה לאסור על אביה להיכנס לתחומי היישוב שבו היא גרה. בקשתה של העוררת נסמכה על חוות דעתה של פסיכותרפיסטית המטפלת בה זה תקופה. חוות הדעת מתארת את ההשפעה הקשה על העוררת של חזרתו של אביה ליישוב ומפרטת על אודות ההידרדרות במצבה הנפשי מאז שפגשה בו במקרה. חוות הדעת מציינת כי מצבה הנפשי של העוררת היה טוב יחסית עובר לשובו של האב וכי נוכחותו ביישוב והחשש ממפגש עמו הביאו לכך שהעוררת שרויה בפחד מתמיד, איננה יוצאת מהבית לבד, חווה חרדות, פחדים ותגובות גופניות. הזכרונות צפים והיא מתקשה לחזור לשגרת חייה.

בקשת העוררת נתמכה בתצהירה, שממנו עולה כי המשיב עזב את היישוב מספר שנים לפני שנעצר וכי העוררת לא ציפתה שיחזור. העוררת מספרת כי מרגע ששב המשיב ליישוב החל מכפיש את שמה וטוען לחפותו; עד כי היא נאלצת להתמודד עם אנשים ששופטים אותה ומציגים לה שאלות נוקבות, לעיתים ליד ילדיה, שלא יודעים את שעולל לה סבם. מהתצהיר ניכר חששה הגדול של העוררת לילדיה ותחושה קשה כי אין ביכולתה להגן עליהם, ובייחוד על בתה. בניסיון להגן על הבת ממפגש עם המשיב, מונעת ממנה העוררת לצאת לפגוש חברים, להשתתף בטיולים או באירועים אחרים.

העוררת מספרת כי מרגע שנתקלה באביה וברחה לבית אמה היא מתקשה לתפקד. בלילות שלאחר המפגש לא הצליחה להירדם ולאורך כמה ימים נאלצה אמה להישאר עמה בבית. גם בעת כתיבת התצהיר, ולמרות שחלפה תקופה מסוימת מעת המפגש עם האב, היא איננה יוצאת ללא ליווי, הפסיקה ללכת לאירועים חברתיים וחשה כאסירה בבית אמה. היא חיה את חייה בפחד שאביה יבקש לנקום בה על שחשפה את מעשיו, התלוננה והביאה להרשעתו. לתחושתה, לאביה ניתנה הזדמנות נוספת על חשבון שפיותה, תוך פגיעה בחופש שלה, ובמחיר כבד לה ולבני משפחתה. לדבריה, לא תוכל לשאת לדור בקרבתו של האדם שאנס אותה לאורך שנות ילדותה, וכי אם יותר לו להמשיך להתגורר בקרבתה, תיאלץ היא לשנות את מסלול חייה, להתנתק ממשפחתה, ולעזוב את היישוב שהוא ביתה.

המשיב מצידו ביקש לסלק את הבקשה על הסף משום שלגישתו הבקשה הוגשה מעבר לזמן שמתיר החוק; והן משום שבעניינו של המשיב כבר ניתן צו פיקוח על פי חוק ההגנה, ומשכך אין להטיל עליו מגבלות מכוח חוק המגבלות החמורות מאלה שהוטלו בצו הפיקוח, וזאת בהתבסס על סעיף 3(ג)(3) לחוק המגבלות. לגופה של הבקשה טען המשיב כי משסיים לרצות את המאסר שנגזר עליו הוא מבקש לשקם את חייו; אך הוא חסר כל, מצוי בחובות כספיים כבדים ונטול קורת גג. אחיו, המתגורר ביישוב, נאות לפתוח בפניו את ביתו ולאפשר לו לגור עימו והוא הצליח למצוא עבודה במסגרייה שביישוב. במצב דברים זה, נטען כי המשיב לא יוכל לשרוד מחוץ ליישוב והרחקתו תפגע קשות בשיקומו. כן נטען כי לא הוכחה היתקלות תדירה של העוררת במשיב ומשכך לא התקיים תנאי הכרחי שבסעיף 1 לחוק המגבלות. בנוסף נטען כי העוררת לא הצביעה על נזק של ממש שיכול שייגרם לה מכך שהמשיב יוותר ביישוב, וכן צוין כי מסוכנותו של המשיב הוגדרה כנמוכה כלפי כולי עלמא ובינונית-נמוכה כלפי בנות משפחה. לבסוף טען המשיב כי באיזון שבין הפגיעה הנפשית האפשרית בעוררת, שלגישתו לא הוכחה, לבין הפגיעה הוודאית שתיגרם לו במידה שיוחלט על הרחקתו, כפות המאזניים נוטות לטובתו.

4. בהחלטה מיום 15.10.2017 ציין בית המשפט המחוזי כי סבר שבמקרה זה יש למנות מומחה מטעם בית המשפט, מכוח סעיף 4 לחוק המגבלות, על מנת שיעריך את הנזק הנפשי שעשוי להיגרם לעוררת מהימצאותו של אביה ביישוב. משכך זימן בית המשפט את הצדדים לדיון וביקש את תגובתם לשאלת מינוי המומחה. בהחלטה צוין כי באת כוח העוררת התנגדה למינוי וביקשה להבהיר כי במידה שיוחלט על מינוי מומחה, העוררת תסרב להיבדק על ידו. בית המשפט לא מצא הצדקה של ממש להימנע מהמינוי, אך בשל סירובה של העוררת לבדיקה על ידי מומחה נקבע כי אין במינוי טעם. 

על רקע זה קבע בית המשפט כי לא ניתן להיווכח בנזק הנפשי שעשוי להיגרם לעוררת ולא די בחפצה להימנע ממפגש עם המשיב. נקבע כי מומחיותה של הפסיכותרפיסטית מטעם העוררת אינה מספקת, ומשסירבה העוררת להיבדק על ידי מומחה מטעם בית המשפט, פסיכיאטר או פסיכולוג, לא הוכח הנזק הנפשי שאפשר שייגרם לעוררת. מנגד, הפגיעה בחירותו ובאפשרות שיקומו של המשיב היא ברורה, ומשכך הורה בית המשפט על דחיית בקשת העוררת להטלת מגבלות על המשיב. לנוכח התוצאה שאליה הגיע, לא נדרש בית המשפט לטענות הסף שבפי המשיב.

5.  על החלטה זו נסוב הערר שלפניי.

בד בבד עם הגשת הערר הגישה העוררת בקשה להחסיית מסמכים, והכוונה לתצהירה של העוררת ולחוות דעת הפסיכותרפיסטית שהגישה העוררת בתמיכה לבקשתה לצו מגבלות. בפתח הדיון בערר חזרה באת כוח העוררת על בקשתה להחסיית המסמכים. לאחר שיג ושיח, וטרם שנדון הערר לגופו, הוסכם כי התצהיר שנמסר זה מכבר בידי באת כוח המשיב ייחשף גם בפני המשיב (לאחר שהושמט ממנו פרט מסוים) ואולם לא יימסר בידיו; ובהתאם ניתנה החלטה על ידי. עוד באותה החלטה ובהתייחס לחוות דעת הפסיכותרפיסטית קבעתי, מתוקף הסמכות הנתונה לבית המשפט בחוק המגבלות, כי זכותה של העוררת לפרטיות גוברת ואין מקום למסור את חוות הדעת לבאת כוח המשיב, וממילא גם לא בידי המשיב. עם זאת צוין כי חוות הדעת נמסרה לעיון באת כוח המשיב עוד בעת הדיון בבית המשפט המחוזי, וככל שתבקש לשוב ולעיין בחוות הדעת זכות זו נתונה בידה, להבדיל מהמשיב עצמו.

טענות הצדדים בערר

6. לטענת העוררת, החלטת בית המשפט המחוזי, שלפיה לא הוכח נזק נפשי ממשי במידה הנדרשת, שגויה ועומדת בסתירה לפסיקה הקיימת ועם תכלית חוק המגבלות. העוררת ביקשה להדגיש כי במסגרת בקשה למתן צו מגבלות, אין דרישה להוכחת נכות נפשית, אלא להערכת נזק נפשי פוטנציאלי, שעלול להיגרם לנפגע העבירה בתרחיש עתידי כתוצאה מהיתקלות תדירה עם עבריין המין. במקרה שלפנינו לא נדרש מבית המשפט לבחון שאלה תיאורטית של נזק הסתברותי עתידי, שכן בית המשפט יכול היה להיווכח בנזק החד-משמעי שכבר נגרם לעוררת ממפגש מקרי יחיד עם אביה ומהגילוי כי גר בקרבתה ושב לאיים על יציבות חייה. עוד נטען כי החלטת בית המשפט שלא להסתפק בתצהירה של העוררת ובחוות דעתה של הפסיכותרפיסטית כבסיס מספק לקביעת הנזק הנפשי עומדת אף היא בניגוד לחוק ולפסיקה. הובהר כי אמנם לבית המשפט נתונה הסמכות למנות מומחה מטעמו, אך אין הכרח כי חוות דעתו של המומחה תהיה כרוכה בבדיקה של נפגע העבירה. אפשר שחוות הדעת תתבסס על המסמכים בתיק, שלא אחת די בהם כדי לגבש תמונה מקצועית ומהימנה דייה; ובמקרה דנן ניתן היה אף להפנות שאלות לפסיכותרפיסטית שחוות דעתה הוגשה לבית המשפט. לגישת העוררת, הליך בדיקה של מומחה בתחום הנפש והפוסט טראומה הוא הליך פולשני, הדורש מנפגע העבירה לשוב ולשחזר את שנעשה בו בפני אדם שאותו אינו מכיר, וזאת במחיר נפשי כבד. העוררת ביקשה להבחין לעניין זה בין ההליך הפלילי עצמו – שבמסגרתו ייתכן שנדרשת בדיקה כאמור של נפגע העבירה להוכחת אשמתו של נאשם, שטרם הרשעתו עומדת לו חזקת החפות – לבין הליכים המתקיימים לאחר שהעבריין הורשע בדין. בהליכים המתקיימים לאחר ההרשעה מן הראוי לעשות שימוש זהיר ובמשורה במומחים חיצוניים ובהליכי עדות; ובהקשר זה, נטען כי אף במסגרת הליכים פליליים נעשה מעת לעת שימוש בחוות דעת של מומחים המבוססות על מסמכים בלבד. בהתייחס לטענות המשיב בדבר העדר אפשרות למגורים אלא אצל אחיו, נטען כי טענות אלה לא נתמכו בראיות המעידות על מצבו הכלכלי של המשיב, או על העדרן של חלופות מגורים לרבות אצל בני משפחה אחרים. כן נטען כי בית המשפט לא נדרש לאפשרויות הנוספות העומדות בפני המשיב כגון סיוע מלשכת הרווחה או סיוע כלכלי אחר, לרבות בשכר דירה, מכוח מעמדו של המשיב כאסיר משוחרר.