ע"פ

השופט ע' פוגלמן

לפנינו ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט א' אברבנאל), שבמסגרתו הורשע המערער בעבירת מעשה מגונה בקטינה לפי סעיף 348(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), בנסיבות סעיפים 345(ב)(1) ו-345(א)(1) לחוק זה. בגין הרשעתו, גזר בית המשפט על המערער שלוש שנות מאסר בפועל (בניכוי ימי מעצרו) ומאסר על תנאי, בתנאים שפורטו בגזר הדין. הערעור מכוון להכרעת הדין ולגזר הדין כאחד. 

כתב האישום 

1.      המערער, יליד 1969 ותושב סרי לנקה, שהה בישראל במועד האירוע המתואר בכתב האישום (להלן: האירוע) מכוח אשרת עבודה לטיפול בקשישים. על פי כתב האישום, המערער עבד בביתם של בני זוג בXXX (להלן: הבית והזוג) בעבודות ניקיון למשך שלוש שנים עובר לאירוע, בניגוד לאשרה שניתנה לו. לזוג 4 ילדים, ובהם המתלוננת, ילידת 2010, ו-ז', ילידת 2012 (להלן יחד: המשפחה). ביום 11.8.2016 נכנס המערער לבית בשעות הבוקר לצורך ביצוע עבודות ניקיון, באמצעות מפתח שניתן לו על ידי אב המשפחה (להלן: האב). בשעה 12:30 לערך, הגיעו הזוג, המתלוננת ו-ז' לבית. אם המשפחה (להלן: האם) ו-ז' נכנסו לחדר השינה של ההורים לצורך מנוחת צהריים, והמערער המשיך בניקיון הבית. סמוך לשעה 13:30 הודיע האב למערער כי הוא יוצא מהבית וכי האם נמצאת בחדר השינה. המתלוננת ניגשה למערער, אשר באותה העת ניקה את שירותי הילדים, שוחחה עמו והתיישבה על השידה בשירותים. המערער ניגש למתלוננת, הצמיד את מצחו למצחה, ונישק אותה בלחי. סמוך לאחר מכן, המערער אחז במתלוננת, הרים אותה, הובילה לחדרה והניח אותה על המיטה בחדר, בתנוחה שבה שכבה המתלוננת על המיטה. המערער הרים את החצאית של המתלוננת, הפשיל את תחתוניה עד לאזור הברכיים, וליקק את איבר מינה. המתלוננת דחפה בעזרת ידה את ראשו של המערער, לבשה את תחתוניה, ברחה מהמקום ורצה לחדר השינה של אמה. המתלוננת העירה את אמה וסיפרה לה את שארע. המערער נטל את התשלום עבור ניקיון הבית, שהיה מונח מבעוד מועד במטבח, ועזב את המקום. בתשובתו לכתב האישום כפר המערער בביצוע העבירה שיוחסה לו. 

עיקרי הכרעת הדין 

2.      בהכרעת דין מיום 26.2.2017 הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בעבירה של מעשה מגונה בקטינה כאמור ברישת הדברים. בפתח הכרעת הדין, הבהיר בית המשפט כי המחלוקת בין הצדדים נוגעת לחלק בכתב האישום שלפיו המערער הרים את חצאיתה של המתלוננת, הפשיל את תחתוניה וליקק את איבר מינה, כמו גם לכך שהמתלוננת דחפה אותו, ברחה מהמקום, רצה לחדר השינה של אמה וסיפרה על האירוע. עוד חלק המערער על כך שפגש במתלוננת בשירותים אותו יום, כנטען בכתב האישום, וטען כי פגש אותה במסדרון בקומה העליונה בבית. עוד יצוין כי עדות הקטינה בקשר לאירוע נמסרה בדרך של תיעוד חקירותיה על ידי חוקרת ילדים בהתאם לסעיף 9(א) לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), התשט"ו-1955 (להלן: חוק הגנת ילדים). בית המשפט מצא כי עדות המתלוננת מהימנה ומשכנעת וקבע כי יש ליתן לה משקל רב. נקבע כי דבריה של המתלוננת לפני חוקרת הילדים מתאפיינים בבהירות רבה, בעקביות ובאותנטיות וכי ניכר שזו ענתה לעניין ועשתה מאמץ לדייק בפרטים. עוד צוין כי בתיאורה של המתלוננת את האירוע, אשר במסגרתו בין היתר שללה את האפשרות שהמערער נגע בה במקומות נוספים או בהזדמנויות נוספות, לא ניתן למצוא סימן להמצאה מהדמיון או מגמתיות שנועדה להפליל את המערער. 

3.      נוכח קביעות אלו נפנה בית המשפט לבחון אם מתקיימת דרישת הסיוע הראייתי הקבועה בסעיף 11 לחוק הגנת ילדים. בית המשפט עמד על תגובתה הנפשית של המתלוננת לאירוע – המאופקת באופן יחסי – התואמת את מידת הבנתה, בהתייחס לגילה; על תלונתה המיידית לאמה; על השינויים בהתנהגותה של המתלוננת לאחר האירוע, שבאו לידי ביטוי בדריכות, במתיחות ובבכי; ובפרט על כך שבתקופה שלאחר האירוע, על פי דברי ההורים, המתלוננת חזרה להרטיב אחרי תקופה ארוכה של גמילה, הייתה חשדנית כלפי זרים ודאגה לנעילת דלת הבית. היבטים אלה, לצד המשקל הניכר שראה לייחס לעדות המתלוננת (שנמסרה בחקירת הילדים כאמור), הביאו את בית המשפט למסקנה כי מתמלאת דרישת הסיוע במקרה דנא. לכך הוסף כי דגימת DNA שנלקחה מהתחתונים שלבשה המתלוננת בעת האירוע ובה נמצא פרופיל DNA המתאים למערער (להלן: ראיית ה-DNA) משמשת חיזוק נוסף לראיות בתיק, הגם שמשקלה הוערך כנמוך, נוכח גישתו החופשית של המערער לזירת העבירה ומטעמים נוספים שפורטו. בצד האמור יוער כי בית המשפט דחה את טענת המשיבה שלפיה שקרי המערער, שבאים לידי ביטוי בפערים וסתירות בדברים שמסר במשטרה ובבית המשפט, עולים כדי ראיית סיוע. בהקשר זה נקבע, כי קשיי תרגום ופערים תרבותיים עשויים להסביר את הפערים שבין גרסאותיו; וכי גם אם יש לייחס משקל לסתירות בתשובותיו של המערער לחלק מהשאלות שהוצגו לו, הרי שאין מדובר בסתירות הנוגעות לרכיבים מהותיים בגרסה, שעשויות לשמש סיוע בנסיבות דנן.

גזר הדין

4.      בהתאם להוראת סעיף 187(ב) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 הורה בית המשפט על הכנת תסקיר בעניין נפגעת העבירה (להלן: התסקיר). מהתסקיר עלה כי על אף שהמתלוננת נאלצה להתמודד עם אירוע חריג, שבגינו חוותה טלטלה שדרשה התארגנות וחזרה לאיזון, הצפי להחלמתה טוב וחיובי. לדברי שירות המבחן, התושייה שגילתה המתלוננת, שקלטה שהמעשה שנעשה בה הוא אסור, התנגדותה למערער וריצתה לאמה לדווח לה על שאירע, מוליכים למסקנה כי סביר שהמתלוננת לא תיכנס למצב פוסט טראומטי קשה. עם זאת, צוין כי לאחר האירוע חשה המתלוננת חרדה ופחד מאנשים; כי היא חזרה להרטיב לאחר שנגמלה; וכי לא רצתה להישאר לבד. עוד הוסף, כי הורי המתלוננת פנו לטיפול פרטי להתמודדות עם המשבר שנוצר בעקבות האירוע. בנוסף צוין כי החקירה יצרה אצל המתלוננת מצב של דיסוננס בין ההבנה כי עליה לדווח לחוקרת על שקרה, על מנת שיגנו עליה לבין כך שהחקירה אילצה אותה להתבטא בצורה שאינה מתאימה לאופן שבו חונכה. התסקיר עמד על כך שמצב זה עשוי להיפתר עם גדילתה ותוך תיווך של העולם על ידי מבוגר או איש מקצוע במידת הצורך. בנוסף, הוזכר כי המתלוננת מתארת חודרנות של זיכרון האירוע למודעות, העולה כתוצאה מ"טריגרים" (מזנקים) שונים, באופן שגורם לה תחושה קשה.

5.      בקביעת מתחם העונש ההולם בעניינו של המערער, ציין בית המשפט כי האחרון פגע בילדה רכה בשנים, תוך שהוא מנצל את תמימותה הטבעית והאמון שניתן בו; וכי המערער ראה במתלוננת אובייקט מיני ועשה בה מעשה מיני חמור. בית המשפט הוסיף כי האירוע נקטע מייד בראשיתו הודות לאינטואיציה של המתלוננת, שהדפה את ראשו של המערער ונמלטה לחדר אמה. עוד עמד בית המשפט על הפגיעה במתלוננת ובהוריה כפי שבאה לידי ביטוי בתסקיר, תוך שציין כי הצפי החיובי להחלמת המתלוננת אינו סיבה להקל בעונש המערער. מנגד, בית המשפט קבע כי אין בנמצא ראיות לתכנון מוקדם של המעשה מצד המערער וכן כי לא ננקטה כלפי המתלוננת אלימות או אכזריות מעבר לפגיעה המינית. לאחר שבחן את מדיניות הענישה הנוהגת במקרים דומים ואת הוראת סעיף 355 לחוק העונשין (שלפיו בהיעדר טעמים מיוחדים אין להפחית את עונש המאסר של מי שהורשע, בין היתר, בעבירה שבה הורשע המערער, מרבע מהעונש המרבי), העמיד בית המשפט את מתחם העונש ההולם בענייננו על שנתיים וחצי עד 4.5 שנות מאסר בפועל.

6.      בהמשך, גזר בית המשפט את עונשו של המערער בתוך המתחם לאחר ששקל בית המשפט, לקולה, את העובדה שהמערער נעדר עבר פלילי; את הפגיעה שצפויה להיגרם למשפחתו כתוצאה ממאסרו; ואת הקושי החריג המתעורר בנשיאת עונש של מאסר בפועל על ידי המערער, הנובע מהיותו תושב זר שאינו דובר עברית ומתקשה בשפה האנגלית. מנגד, שקל בית המשפט לחובת המערער את העובדה שלא נטל אחריות על מעשיו. נוכח כל האמור גזר בית המשפט על המערער עונשים כאמור ברישת פסק דין זה. 

הערעור

7.      מכאן הערעור שלפנינו, המופנה כאמור נגד הכרעת הדין וגזר הדין. אשר להכרעת הדין, בפי המערער שלוש השגות מרכזיות: ראשית, טוען המערער כי שגה בית המשפט המחוזי עת קבע כי השינוי שחל במצבה הנפשי של המתלוננת עולה כדי הסיוע הנדרש לעדותה לפני חוקרת הילדים. לעמדת המערער, השינוי במצבה הנפשי של המתלוננת לא היה "ניכר וגלוי לעין" כפי שנדרש בפסיקת בית משפט זה, אלא נסמך על תחושתה הסובייקטיבית של אמה. שנית, משיג המערער על כך שבית המשפט המחוזי נתן משקל לראיית ה-DNA, בין היתר מן הטעם שהמומחית מטעם המשיבה אישרה כי ייתכן שה-DNA שאותר על תחתוני המתלוננת אינו בהכרח מתאי רוק וכי ייתכן שה-DNA של המערער הגיע לתחתונים בדרך עקיפה ותמימה. שלישית, טוען המערער כי שגה בית משפט קמא שלא התנה את הרשעתו בהוכחה כי ביצע את המעשה תוך "שימוש בכוח", שנכלל בעבר בנסיבות שאליהן הפנתה העבירה בסעיף 348(ב) לחוק העונשין, המנויות בסעיף 345(ב)(1). לפי הילוך טענה זו, לאחר ששונה סעיף זה (והסעיפים שאליו הוא מפנה), שהעונש המרבי בגינו עומד על 10 שנים, אין הבחנה ברורה בינו לבין סעיף 348(א) לחוק העונשין (שהעונש המרבי המנוי בו עומד על 7 שנים) מלבד יסוד היעדר ההסכמה הנדרש לפי הסעיף הראשון. להיעדר ההסכמה, כך המערער, ממילא אין משמעות רבה כאשר עסקינן בקטינה מתחת לגיל 14 שנים ולכן לא היה מקום להרשיעו בעבירה לפי סעיף 348(ב) לחוק העונשין מבלי שיוכח "שימוש בכוח", הגם שרכיב זה נמחק זה מכבר. לחלופין, לעמדת המערער, הרשעה בסעיף 348(ב) תוך הסתמכות על יסוד היעדר ההסכמה תתאפשר רק כאשר גיל הנפגעת עומד על 14 עד 16 שנים.

אשר לגזר הדין, טוען המערער כי לא היה מקום לקבוע שהרף התחתון של מתחם הענישה בעניינו יעמוד על שנתיים וחצי, בשל האפשרות כי חלק מהעונש המזערי כמובנו בסעיף 355 לחוק העונשין ירוצה בדרך של מאסר על תנאי. עוד נטען כי העונש שהוטל על המערער חורג באופן משמעותי ממדיניות הענישה הנוהגת.

8.      המשיבה סומכת את ידיה על פסק הדין של בית משפט קמא. לטענתה, עדותה של המתלוננת לא מותירה ספק בדבר אמינותה, עקביותה וכנותה ותגובתה של המתלוננת לאירוע מאופקת, אותנטית ותואמת את גילה הצעיר ואת מידת הבנתה אותו. אשר לדרישת הסיוע, נטען כי בצדק נקבע שמצבה הנפשי של המתלוננת לאחר האירוע, לצד מיידיות התלונה מקימים דרישה זו. בכל הקשור לראיית ה-DNA, מפנה המשיבה לקביעתו של בית המשפט שלפיה אמנם לא ניתן לשלול שתאים מגופו של המערער מצאו את דרכם לתחתוני המתלוננת על ידי העברה משנית, שאינה קשורה לעבירה נושא כתב האישום, אך מדובר עדיין בראיה המתיישבת היטב עם גרסת המתלוננת. אשר לטענה בדבר הרשעת המערער בסעיף 348(ב) לחוק העונשין, המשיבה מדגישה כי לאחר שהסעיף תוקן, אין עוד צורך להוכיח "שימוש בכוח", כדי לשכלל את העבירה (שיסודותיה התקיימו בנסיבות דנן). לבסוף, טוענת המשיבה כי העונש שהושת על המערער אינו סוטה ממדיניות הענישה הראויה ומשקף את הפגיעה המינית הקשה בילדה בגיל צעיר, תוך הפרת האמון שניתן במערער.

 דיון והכרעה