פלוני נ' מדינת ישראל

השופט א' שהם:

1. לפנינו ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופטים: נ' זלוצ'ובר; י' רז לוי; ו-ש' פרידלנדר), בתפ"ח 24997-11-13, ולחלופין על גזר הדין. בד בבד עם הגשת הודעת הערעור לבית משפט זה, הוגשה בקשה לעיכוב ביצוע רכיב המאסר לריצוי בפועל, אשר הושת על המערער בבית משפט קמא. בהחלטתו מיום 21.6.2016, הורה השופט ע' פוגלמן על עיכוב ביצוע עונש המאסר בפועל, עד למתן הכרעה בערעור.

2. המערער, יליד 1990, הורשע ביום 31.12.2015, לאחר ניהול משפט הוכחות, בביצוע העבירות הבאות: מעשים מגונים לשם גירוי סיפוק או ביזוי מיניים, לפי סעיף 351(ג)(2), בנסיבות סעיפים 348(ב), 345(ב)(1), ו-345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); ומעשה סדום, שלא בהסכמתו החופשית של המתלונן, לפי סעיף 351(א), בנסיבות סעיפים 347(ב), 345(ב)(1), ו-345(א)(1) לחוק העונשין.

          על המערער נגזרו, בגין כלל העבירות שבהן הורשע, 6 שנות מאסר לריצוי בפועל, בניכוי ימי מעצרו; 18 חודשי מאסר על תנאי, לבל יעבור, במשך 3 שנים מיום שחרורו מהמאסר, כל עבירת מין שהיא פשע; וכן, פיצוי למתלונן בסך של 30,000 ₪.

עובדות כתב האישום שהוגש נגד המערער

3. מעובדות כתב האישום שהוגש נגד המערער, עולה כי המערער הוא דודם של הקטינים י.ד. (יליד 14.12.2007) (להלן: המתלונן), ת.ד. (יליד 2005), ו-ט.ד., (כבת 4 שנים בעת הגשת כתב האישום). החל מהמחצית השנייה של שנת 2011 או בסמוך לכך, ועד סמוך לחודש יוני 2013 (להלן: התקופה הרלוונטית), בימי שלישי בשבוע, נהג המערער לאסוף את הקטינים מהצהרון בו שהו אל ביתם (להלן: הבית), או לביתו, ולשמור עליהם בזמן שאמם הייתה בעבודה. נטען בכתב האישום, כי במועד שאינו ידוע במדויק למאשימה, בסמוך לחודש מאי 2013, בבית, הרים המערער את המתלונן והוביל אותו אל חדר השינה. שם, כאשר המתלונן יושב על המיטה, כיסה המערער את עיניו של המתלונן באמצעות סדין, נעמד מולו, פתח את רוכסן מכנסיו, והוציא את איבר מינו. כאמור בכתב האישום, בשלב זה קירב המערער את איבר מינו אל פיו של המתלונן, וביצע במתלונן מעשה סדום, בכך שהכניס את איבר מינו לפיו של המתלונן. עוד נטען, כי במועד הנ"ל, או במועד אחר במהלך התקופה הרלוונטית, בבית, השכיב המערער את המתלונן במיטה על בטנו, וביצע בו מעשה מגונה, בכך ששכב עליו, הצמיד בחוזקה את איבר מינו לישבנו של המתלונן, ונגע בישבנו באמצעות אצבעו, מעל או מתחת לבגדיו של המתלונן. על פי עובדות כתב האישום, המערער חדל ממעשיו, בשל העובדה שאמו של המתלונן התקשרה, והטלפון בבית צלצל. כתוצאה ממעשה מגונה זה, נגרמו למתלונן כאבים.

          לטענת המשיבה, במעשיו המתוארים לעיל, ביצע המערער במתלונן, שהוא קטין אשר טרם מלאו לו 16 שנים, ובהיותו בן משפחה, מעשים מגונים לשם גירוי, סיפוק, או ביזוי מיניים, וכן ביצע במתלונן מעשה סדום. כל זאת, שלא בהסכמתו החופשית של המתלונן.

תשובת המערער לכתב האישום

4. המערער כפר בעובדות כתב האישום, למעט בעובדה שהוא דודם של הקטינים, אשר נהג להחזיר אותם, בימי שלישי בשבוע, מהצהרון, לביתם או לביתו. בין היתר, טען המערער, כי יש לפסול את הודאתו במשטרה מיום 7.11.2013, משום שהיא אינה עומדת בתנאים שנקבעו בסעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש] התשל"א-1971, ולאור "כלל הפסילה הפסיקתי", שנקבע בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי פ"ד סא(1) 461 (2006). נטען, בהקשר זה, כי הודאתו של המערער לא הייתה חופשית ומרצון, וכי נפגעה זכותו להיוועץ בעורך דינו.