פ.ר.ח אלומיניום בנגב בע"מ נ' א.ר.א.ג בינוי ופיתוח בע"מ - פסקדין

החלטה

לפניי בקשת התובעת לפסול את המומחה מטעם בית המשפט, נוכח גילוי הקשר שלו עם משרד הביטחון, שאינו צד לתובענה אולם יש לו זיקה לסכסוך הנדון בה.

לו היה משרד הביטחון צד לתובענה – אפשר שהיה עליי לפסול את המומחה, מכוח תקנה 126 בתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן: "תקנה 126"), הקובעת כי –

"מומחה שיעץ עצה או חיוה דעתו לאדם בענין שבתחום מומחיותו, לא יוזמן מטעם בית המשפט כמומחה באותו ענין כשאותו אדם צד בו".

לאורה של תקנה 126 נפסק כי בהתקיים יסודותיה – אין לבית המשפט שיקול-דעת שלא לפסול את המומחה. ניגוד-העניינים מחייב פסילת המומחה; אף בלא ראיות לקיומו של חשש סביר למשוא-פנים בנסיבות העניין, וחרף התנהגות חסרת תום-לב מצד מבקש הפסילה [רע"א 10895/08 גילי גולן נ' גנאם דלאל מיום 23.4.09, מפי כב' השופט א' רובינשטיין; רע"א 4072/06 כהן הירשפלד בע"מ נ' יאסר אלחטיב מיום 20.2.07, מפי כב' המשנה לנשיאה (כתוארו אז) א' ריבלין].

אולם, בהקשרים אחרים, כבענייננו, שבהם המומחה לא היה מעורב "באותו עניין", והגורם שעמו היה למומחה קשר אינו צד להליך ("כשאותו אדם צד בו") – נקבע בפסיקה כי בית המשפט יפעיל שיקול-דעת, לאור המבחן כלהלן:

"על הצד המבקש לפסול את המומחה להראות חשש ממשי כי ההיכרות הקודמת תשפיע על חוות דעתו של המומחה".

[רע"א 1798/10 פנינה יקירביץ נ' תרימה מוצרי רפואה ישראלים בע"מ מיום 14.7.10, מפי כב' השופט (כתוארו אז) ד"ר א' גרוניס, פסקה 5].

המומחה ציין בתגובתו לבקשה כי אין כל היכרות קודמת בינו לבין הצדדים להליך; כי הוא מועסק בחברה המעניקה שירותים למשרד הביטחון, לרבות באמצעותו; כי עבודה זו אינה כרוכה בקשר עם הגורמים במשרד הביטחון הקשורים לפרשה הנדונה בהליך דנן; וכי ציין את עובדת העסקתו בפרויקטים כאלה ואחרים, לרבות פרויקט אחר של משרד הביטחון, באזני נציג התובעת, לפני כתיבת חוות-הדעת, במענה לשאלתו של אותו נציג.

נקודת המוצא ליישום ההלכות האמורות בענייננו היא השוני באיזון-האינטרסים בין השלב שלפני הכנת חוות-דעתו של המומחה, עת התאמתו למינוי נשקלת מראש; לבין השלב שבו המומחה כבר המציא את חוות-דעתו, וצד שאינו מרוצה מתכניה מבקש את הפסילה בדיעבד.

במקרה הראשון, האיזון נוטה להתרחקות מן הספק. הפסדו של אי-מימוש המינוי, בטרם החל המומחה בעבודתו, הוא קטן; ועל כן הוא יוצא בשכר הוודאות בהיעדרו של משוא-פנים.

במקרה השני, האיזון שונה. המומחה כבר טרח טרחה שעלות גבוהה בצדה, ופסילתו בשלב זה תגרור בזבוז משאבים. הבקשה חשודה, על-פניה, במגמתיות. לפיכך, במקרה כזה, לא יהיה די בחשש רחוק בלבד כדי להצדיק התרחקות מן הספק, כבמקרה הקודם. במקרה כזה, פסילת המומחה טעונה חשד מובהק למשוא-פנים. רק חשד כזה יחייב את המסקנה כי זניחתה של חוות-הדעת, חרף המשאבים שהושקעו בה, עדיפה, מנקודת המבט של בקרת-האיכות על בירור האמת ושל הגינות ההליך, על השימוש בחוות-הדעת.

שיקול נוסף, שלטעמי רלבנטי גם בענייננו, הוא עצמת ה'ציפייה הסבירה' של המבקשת.

המשפט ובית-המשפט אמורים להגן על ציפיותיהם הסבירות של מבקשי הסעד. הגדרה זו משקפת כי מתן הסעד כרוך בשיקול-דעת שיפוטי, אשר בוחן לא רק את הזכות המופשטת – אלא את סבירות הציפייה לסעד בנסיבות הקונקרטיות. לדוגמא, העותר לסעד-שביושר בשיהוי, או בחוסר ניקיון-כפיים – עלול להידחות בשל כך בלבד, אפילו יש ממש בעתירתו לגופה. בהקשר כזה, גם אם נפגעה זכות כלשהי של העותר – ציפייתו לסעד לא תוכר כסבירה.

בענייננו רלבנטי, על דרך ההיקש, הנטל החל על קונה לבדוק את הממכר עובר לקבלתו; והמניעות מלהסתמך על טענת 'אי-התאמה' מאוחר יותר, אם לא בדק את הממכר במועד [חוק המכר, תשכ"ח-1968, סעיפים 13-14].

עובר למינוי המומחה מטעם בית המשפט, ידעה התובעת, להבדיל מן המומחה, על זיקתו של משרד הביטחון לסכסוך. לפיכך היה עליה, לו ביקשה להרחיק חשש למשוא-פנים, לברר מראש ביזמתה אם יש למומחה המוצע קשרי-עבודה עם משרד הביטחון; כפי שנהג ב"כ התובע ב-ת.א. (שלום ב"ש) 4366/09 שמעון חיון נ' א.ר.א.ג. בינוי ופיתוח בע"מ במכתבו מיום 25.1.12, שצורף ל"תגובת התובעת לתשובת הנתבעת לבקשה לפסילת המומחה" מיום 5.4.12. ציפייה זו חזקה במיוחד בשים לב לכך שנוכח היקף פעילותו של משרד הביטחון – ההסתברות לקשרי-עבודה של מהנדסים בישראל עם פרויקט זה או אחר של משרד הביטחון אינה נמוכה. משלא עשתה כן, אלא "התעוררה" לאחר העיון במסקנותיו של המומחה – ציפייתה הסבירה לפסילתו בשלב זה חלשה הרבה יותר.

לאור הבהרות המומחה, אני סבור כי החשש מפני משוא-פנים מצדו כלפי משרד הביטחון הנו נמוך. חשש זה עוד מדולל על ידי הספקולטיביות של החשש כי משוא-פנים פוטנציאלי זה הקרין על מסקנות המומחה כלפי הנתבעת. אזכיר כי הליך זה מצוי בשלב מתקדם מאוד של שמיעת העדויות. למעשה, הסתיימה שמיעתם של העדים העובדתיים, ונותר לשמוע רק את המומחים. איני קובע מסמרות בדבר בשלב זה, כמובן; אולם בשלב זה ספק רב בעיניי אם התובעת הוכיחה, ולו לכאורה, את טענתה מרחיקת-הלכת לקנוניה בין הנתבעת למשרד הביטחון.

אוסיף ואציין כי מלכתחילה התלבטתי אם למנות מומחה בהליך זה. בשלב שבו מצוי ההליך, שהחל בשנת 2008 – אם ייפסל המומחה שמונה בשעתו, נטייתי תהיה שלא למנות מומחה אחר תחתיו; דבר שיאריך מאוד את משך ההליך [כאמור בהחלטתי מיום 5.3.12, עמ' 44 בפרוטוקול].

בנסיבות אלה, המשקל הנמוך-יחסית של החשש למשוא פנים, יחד עם העוצמה הנמוכה של ציפיית התובעת לקבלת בקשתה בשלב זה – מביאים את האינטרס של התובעת בפסילת המומחה למעמד נחות מזה של האינטרס של הנתבעת, ושל בית-המשפט, בהותרת חוות-דעתו של המומחה מטעם בית-המשפט על מכונה.

לאור המקובץ, הבקשה לפסילת המומחה מטעם בית המשפט – נדחית.