עת"מ 56560-08-16 שיבלי נ' מ. מ. בסמ"ה ואח'

הרקע לעתירה:

בפני עתירה שעניינה מכרז לביצוע עבודות דרכים חקלאיות מס' 5/2016 אשר פרסמה המשיבה 1 (להלן: "המשיבה" או "המועצה") בחודש יולי 2016. העותר מבקש בעתירתו להכריז על בטלות החלטת ועדת המכרזים מיום 16.8.16 לפיה בוטל מכרז קודם ופורסם תחתיו מכרז חדש. כן מבוקש להכריז על העותר כזוכה במכרז בשל היותו בעל ההצעה הזולה ביותר במכרז הקודם ולהתקשר עמו בחוזה לביצוע העבודות נשוא המכרז. לחילופין מתבקש ביהמ"ש להורות לוועדת המכרזים של המשיבה לכנס ועדת מכרזים חדשה לצורך דיון מחדש בהצעת העותר. ביחד עם העתירה הוגשה בקשה לצו ביניים להקפאת המכרז החדש שלפיו מועד הגשת ההצעות הינו עד ליום 31.8.16.

למכרז שפרסמה המשיבה בחודש יולי 2016 הוגשו 4 הצעות: אחת של העותר ושלוש נוספות של שלושת המשיבים 2- 4. ביום 10.8.16 התכנסה ועדת מכרזים של המשיבה ונפתחו המעטפות של המציעים השונים. ביום 13.8.16 העביר היועץ המשפטי של ועדת המכרזים את חוות דעתו לחברי הוועדה ולפיה הצעת העותר, שהייתה הזולה ביותר, אינה עומדת בתנאי הסף מכיוון שנפלו בה פגמים מהותיים. כן נקבע בחווה"ד כי הצעות המשיבים 2 – 3 אינן עומדות בתנאי סף וכי ההצעה היחידה שעומדת בתנאי סף הינה ההצעה של המשיב 4. עוד נרשם כי אם תחליט הוועדה שאין נימוקים לקבל את הצעת המשיב 4 כהצעה יחידה, היא רשאית לבטל את המכרז בכפוף לאישור ראש המועצה. בעקבות זאת התקיימה ישיבה נוספת של ועדת המכרזים ביום 16.8.16 ובה הוחלט על ביטול המכרז. ראש המועצה אישר את החלטת ועדת המכרזים.

ב"כ העותר פנה למשיבה ביום 23.8.16 וביקש ביטול החלטת ועדת המכרזים אשר ביטלה את המכרז וכן ביקש לעכב נושא פרסום המכרז מחדש. המועצה לא נענתה לבקשתו. בתשובה למכתבו של ב"כ העותר נכתב כי מכתבי ההמלצות שצורפו להצעתו של העותר אינם מחליפים את הנוסח של נספח א'2, בעיקר מכיוון שאינם מפרטים את מועדי והיקפי העבודות נשוא אותן המלצות. נכתב כי מדובר בתנאי מהותי ומרכזי שהעותר לא הוכיח ולכן לא ניתן היה לקבוע את עמידתו בתנאי המכרז לעניין ניסיון. כן נכתב בתשובה כי הליך הבירור אותו ביקש העותר הינו אסור והיה פוגע בתחרות ובעיקרון השוויון בין המתחרים. המועצה פרסמה את המכרז מחדש ונקבע מועד אחרון להגשת ההצעות עד ליום 31.8.16.

עתירה זו הוגשה ביום 28.8.16 ועניינה, כאמור, בבקשה להכשיר את הצעת העותרת במכרז שבוטל ולבטל את המכרז החדש שפורסם.

ביום 31.8.16 התקיים לפני דיון בבקשה לצו ביניים. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת המסמכים שהוצגו לעיוני הנני סבור כי יש לדחות את העתירה על הסף. אפרט להלן.

טענות הצדדים:

העותר טוען כי הצעתו הינה ההצעה הזולה ביותר מבין ההצעות שהוגשו במסגרת המכרז הראשון וכי ועדת המכרזים טעתה משלא הכריזה על הצעתו כהצעה זולה והחליטה לבטל את המכרז מבלי ליתן לו זכות טיעון כמתחייב. נטען כי היועץ המשפטי נכנס לנעלי חברי ועדת המכרזים משהחליט כי נפלו בהצעת העותר פגמים מהותיים, כי חוות דעתו אינה נכונה וחברי ועדת המכרזים טעו משהחליטו לאמצה ללא עריכת דיון מעמיק בממצאיה. העותר טוען כי קביעת היועץ המשפטי כי בנספח ד' להצעת העותר לא סומן על ידי העותר אם 27.4% הינה הנחה או תוספת אינה נכונה ובבחינת הטעיית חברי ועדת המכרזים. נטען כי בהצעת המחיר של העותר נרשם ליד שיעור ההנחה הסימן מינוס וברי לכל בר דעת כי מדובר בהנחה. כן נטען כי צוין בהצעת המחירים בפירוש סכום ההצעה שהוא חישוב אריתמטי של מחיר העבודות כפול שיעור ההנחה. לכן נטען כי אין כל פגם בשיעור ההנחה.

באשר לקביעת היועץ המשפטי כי הצעת העותר אינה עומדת בתנאי הסף מאחר ובהצעתו לא מולא נספח א'2 בכלל וההמלצות שצורפו על ידו אינן כוללות את ההיקפים הכספיים של העבודות נשוא אותן המלצות ואף לא תקופות ביצוע נטען כי גם טענה זו אינה נכונה וכי אם העותר הגיש המלצות הלוקות בחסר שאינן לפי נספח א'2, אין מדובר בפגם מהותי שיכול להוביל לפסילת הצעת העותר. נטען כי היועץ המשפטי החליט על דעת עצמו כי מדובר בפגם מהותי מבלי לטרוח להביא את העניין לדיון בפני ועדת המכרזים ובלי לבדוק אם פגם נטען זה הקנה לעותר יתרון לעומת שאר המציעים. כן נטען כי מילוי טופס א'2 למסמכי המכרז אינו בבחינת תנאי סף כפי שנטען על ידי היועץ המשפטי. נטען כי במסמכי המכרז בסעיף 3 לתנאים הוגדרו התנאים להשתתפות במכרז הכוללים בין היתר המצאת ערבות בנקאית, רישום ברשם הקבלנים תחת סיווג קבלני ג-1, ותק וניסיון מוכח של שלוש שנים לפחות ויכולת ביצוע עבודות בהיקף כספי מצטבר של 400,000 ₪ לפחות לשנה בשלוש השנים האחרונות. נטען כי העותר עונה על כל התנאים להשתתפות במכרז ובידיו כל האסמכתאות לכך ואם סבורה הוועדה כי היו אסמכתאות חסרות, שומה היה על הוועדה לבדוק את העניין עם העותר על ידי מתן זכות טיעון וקיום הליך בירור. נטען כי גם אם לשיטתו של היועץ המשפטי ההמלצות אינן בנוסח של נספח א'2, פגם זה ניתן לריפוי ואין בכך כדי להעניק לעותר כל יתרון לעומת שאר המציעים.

עוד טוען העותר כי בנסיבות העניין פרסום מכרז חדש לאחר שכבר נפתחו ההצעות והיה דיון בהן הינו מעשה פסול ואינו מתיישב עם עקרונות היסוד של דיני המכרזים. נטען כי הדבר עלול לפגוע בתחרות השוויונית לאור גילוי תחשיבי המחירים של המשתתפים במכרז ופגיעה בסודיות ההצעות. נטען כי המכרז בוטל שלא כדין גם מהטעם של הפרת זכות הטיעון ודריסת כללי הצדק הטבעי.