עת"מ 5195-02-15 מ.ג.ע.ר בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון ואח'

עניינן של העתירות הוא בהחלטת ועדת המכרזים של משרד הבינוי והשיכון מ- 27.1.15 לערוך הגרלה בין שלוש הזוכות במכרז למתן שירותי טיפול בבקשות לסיוע בדיור, ביחס ליישובים בהם נדרשת הפעלה של שני סניפים לשם מתן השירות האמור. ההחלטה התקבלה לאחר שהתברר כי ההצעות הכספיות של שלוש הזוכות, אשר שימשו כמדד במכרז - זהות. ועדת המכרזים סברה כי יש לאקונה בתנאי המכרז, ובעטיה אין מתאפשרת הכרעה מי יהיו שתי הזוכות מבין השלוש ביישובים הללו. פתרונה של הלאקונה נמצא לוועדת המכרזים בהגרלה. העותרות סבורות כי כלל אין לאקונה וכי הפתרון מצוי בתנאי המכרז, על פי נוסחם. מכל מקום, לשיטתן לא הייתה ועדת המכרזים מוסמכת להורות על עריכת הגרלה בהיעדר הוראה מתאימה בתנאי המכרז, ועל כן היה עליה לפתור את הקושי שנוצר בדרך של פרשנות תכליתית של התנאים הרלוונטיים. זו השאלה העומדת להכרעה בעתירות הנדונות.

רקע עובדתי

1.משרד הבינוי והשיכון פרסם מכרז למתן שירותי טיפול בבקשות לסיוע בדיור עבור זכאים לסיוע. עורך המכרז הבהיר כי ייבחרו שלושה זוכים מבין כלל ההצעות שתוגשנה. הזוכים במכרז נדרשים לקבל קהל בסניפים שימוקמו ביישובים שונים ברחבי הארץ ואף להעמיד לרשות זכאי הסיוע מוקד טלפוני ארצי. אמות המידה לבחירת הזוכים כללו דירוג של איכות ההצעה (50%) ודירוג של מחירה (50%).

2. בכל הנוגע להצעת המחיר קבע המכרז כי על המציעים להגיש הצעת עמלה כוללת בש"ח בגין מתן השירותים נשוא המכרז לכל ישוב ויישוב בנפרד, מבין היישובים שפורטו במסמכי המכרז. על כל מציע מוטלת הייתה חובה להציע הצעת מחיר לכל אחד מן היישובים המפורטים (תנאי סף). העמלה המינימאלית לטיפול בתיק הועמדה על 40 ₪ (סעיפים 6.2.1 - 6.2.3).

הוראות המכרז ממשיכות וקובעות כי על יסוד הנתונים שיציג כל אחד מן המציעים, תיקבע לו "עמלה משוקללת", שהיא הממוצע המשוקלל של העמלות שהציע לכל אחד מהיישובים, כאשר ההצעה לכל ישוב מוכפלת במשקלו (כפי שפורט במסמכי המכרז). העמלה המשוקללת היא הצעת המחיר של אותו מציע במכרז. העמלה המשוקללת הנמוכה ביותר תקבל ציון 100, והאחרות ידורגו ביחס אליה על פי נוסחה שנקבעה. העמלה המשוקללת היא זו שתשולם בסופו של דבר למציע זוכה באופן אחיד, בכל אחד מן היישובים שבו ייקבע כזוכה, בין אם הציע עמלה זולה יותר לאותו ישוב, בין אם הציע עמלה יקרה יותר (סעיפים 6.2.4 - 6.2.6).

3. הדרוג הסופי של המציעים וקביעת שלושה הזוכים ייעשה על יסוד שקלול ציוני הערכות האיכות וציוני המחיר (היינו, העמלה המשוקללת), כשלכל אחד מן השניים יינתן, כאמור, משקל של 50%. שלוש ההצעות שתקבלנה את הציון המשוקלל הסופי הגבוה ביותר תיבחרנה כזוכות.

4. יצוין, כי נוסחת המחיר שימשה יסוד להתדיינות קודמת בבית משפט זה (כב' השופט א' דראל, עת"מ 29662-11-14 מתן חן שירותי סיעוד בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון, מ- 11.12.14). אחת המציעות (שלא זכתה בסופו של דבר במכרז) עתרה כנגד סבירותה של הנוסחה, בטענה כי היא פותחת פתח למניפולציה, וכי למעשה העמלה שיציע כל אחד מן המציעים עבור כל אחד מן היישובים אינה אלא "מספר" שתכליתו להגיע באופן מלאכותי לעמלה משוקללת, כשאין קשר בין אותו מספר לבין עלות השירות שיש למציע באותו ישוב או לתמורה שתשולם לו בגין מתן השירות. בית המשפט נכון היה להניח כי הדרך שנבחרה אינה נקייה מקשיים, שכן המציע אינו יכול לדעת מראש באלו מן היישובים יספק את השירותים, למעט אספקת שירותים בהיקף משתנה בערים הגדולות או הבינוניות (ועל כך יורחב להלן). לפיכך, נאלץ המציע לתמחר גם את הסיכון שייאלץ לספק שירותים ביישובים קטנים ורווחיים פחות מבחינתו ולקבוע את המחירים השונים ליישובים שברשימה באופן שהעמלה המשוקללת תהיה עדיין רווחית עבורו. חוסר ודאות זה עלול להביא לכך שישולם למציע סכום גבוה יותר מן העלות בפועל או סכום נמוך הימנה. מכאן, שהצעות המחיר אינן משקפות מחיר ריאלי לשירות אלא ניתוח כלכלי מיטבי מבחינת המציע לקביעת העמלה המשוקללת, כפי שהן מבטאות ניסיון להשפיע על בחירתו כספק ביישוב זה או אחר בדרך של מתן הצעות גבוהות או נמוכות. התוצאה היא שאת עלות הסיכון ייאלץ כל מציע להעמיס על העלות המשוקללת ומכאן שהמזמין, וממילא גם ציבור מקבלי השירות, יישאו בעלות גבוהה יותר מזו שהיו נושאים בה אלמלא נאלצו המציעים לנקוט דרך זו של תמחור. על אף הערות אלה, לא מצא בית המשפט עילה להתערב בנוסחה כפי שנקבעה, על פי כללי ההתערבות המקובלים בכגון דא.

5. ועתה לענייננו.

העותרת בעת"מ 5195-02-15 (להלן: מ.ג.ע.ר) דורגה במקום הראשון על פי הציון המשוקלל הסופי שקיבלה. העותרת בעת"מ 5775-02-15 (להלן: מילגם) דורגה במקום השני, ואילו משיבה 2 בכל אחת משתי העתירות (להלן: עמידר) דורגה במקום השלישי.