עת"מ 49855-05-15 רום ג.י. הנדסה בע"מ נ' החברה הממשלתית לתיירות ואח'

העותרת תוקפת את זכייתה של משיבה 2 במכרז שפרסמה משיבה 1 לביצוע עבודות פיתוח במצפה-רמון, לאחר שהצעת העותרת קיבלה ציון של 30 נקודות (מתוך 100) בפרק האיכות, ומשכך לא עברה לשלב של בדיקת הצעות המחיר, אליו עברו רק ההצעות שקיבלו בפרק האיכות ציון של 75 נקודות לפחות. לטענת העותרת, הציון הנמוך ניתן לה משיקולים זרים, לאחר שנתגלתה מחלוקת כספית בינה לבין משיבה 1 בקשר לביצוע פרויקט אחר (בירוחם) בו זכתה העותרת במסגרת מכרז קודם שפרסמה משיבה 1.

העתירה, על פניה, אינה מגלה עילה להתערבות בית המשפט, ודינה להידחות על הסף כאמור בתקנה 7(2) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), תשס"א-2000.

מנספחי העתירה עולה כי ההתקשרות האחרונה בין משיבה 1 לבין העותרת, לגבי הפרויקט בירוחם, הסתיימה בהסכם פשרה (מיום 26.1.15) לגבי התשלום המגיע לעותרת, לא לפני שמשיבה 1 חילטה כספים מתוך הערבות הבנקאית שמסרה לה העותרת להבטחת ביצוע העבודות (סעיף 1 להסכם). קודם לכן התנהל דין ודברים בין הצדדים, לא רק לגבי דרישת העותרת לתשלום נוסף בגין עבודות חריגות, אלא גם לגבי מועד השלמת העבודות על ידי העותרת (מכתב העותרת מיום 12.11.12); לגבי צעקות שהשמיע נציג העותרת (שם, סעיף 8); ולגבי הערות שנרשמו בפרוטוקול המסירה אשר לתיקונים נדרשים שטרם הושלמו בחלוף זמן (פרוטוקול סיור מיום 26.5.14). על רקע צבר נתונים זה – ומבלי לנקוט כל עמדה בשאלת צדקת תחושותיה הסובייקטיביות של משיבה 1 באשר לאיכות עבודתה של העותרת – אין בנמצא עילה לכך שבית המשפט יתערב ויורה למשיבה 1 ליתן לעותרת ציון של 75 נקודות בפרק האיכות, ציון שבלעדיו לא ייתכן מעברה של הצעת העותרת לשלב של בדיקת המחיר (ראו גם סעיף 5 למכתב ב"כ משיבה 1 לב"כ העותרת מיום 18.5.15 המציין את רשמיה השליליים של משיבה 1 מאיכות עבודתה של העותרת). ודוק: על מנת שהעתירה תתקבל אין די בכך שבית המשפט יפסול את הציון של 30 נקודות שקיבלה העותרת בפרק האיכות. צריך שבית המשפט יורה לוועדת-המשנה של ועדת המכרזים להעניק לעותרת ציון העולה על כפל הציון שניתן לה בפועל. על רקע מה שצוין לעיל, התערבות שיפוטית כזאת – שעה שמדובר בהערכת איכות ההצעות ושעה שאחד הפרמטרים למתן הניקוד בפרק האיכות הוא "שביעות רצון הלקוחות" (סעיף 13.2.1 לתנאי המכרז) – אינה אפשרית.

בידוע הוא כי עורך מכרז הבוחן את הציון המגיע למציע בגין איכות עבודותיו הקודמות, רשאי להתחשב בניסיון אישי שיש לו עם אותו מציע, ואף ליתן לניסיון בלתי-אמצעי זה משקל מוגבר ולעיתים מכריע. "אופן הביצוע של התקשרויות קודמות מהווה מדד ענייני, המעיד על הסיכון הכרוך בהתקשרות עם אותו ספק ועל הסיכויים להצלחת ההתקשרות עמו. אמת מידה זו מהווה תכונה חשובה אצל כל מתמודד לטוב או לרע, ועל כן התחשבות ברכיב זה אינה אך לגיטימית אלא מחויבת המציאות" (ע' דקל, מכרזים (2004) 308). וכפי שנקבע בעע"מ 7357/03 רשות הנמלים לשעבר רשות הנמלים והרכבות נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרוייקטים בע"מ, פ"ד נט(2) 145, 160-159 (2004):

"האופן שבו מילא מציע כלשהו בעבר את מחויבויותיו בהתקשרות עם הרשות המזמינה, או עם גורמים אחרים מקרב הרשויות עימם היה למציע קשר מקצועי, הוא נתון חשוב ובעל משמעות רבה כאשר הרשות נדרשת להחליט על התקשרויות דומות בעתיד. ספק שמילא את התחייבויותיו באופן משביע רצון הוא ספק 'טוב' אשר לרשות (ולציבור) יש אינטרס להמשיך ולהתקשר עימו. אין להתעלם מניסיון חיובי שהיה למציע עם השירות הציבורי בכלל ועם עורך המכרז בפרט, כשם שאין להקל ראש במשמעות שיש לניסיון שלילי שנלמד מקשרים קודמים עם המציע. יתרה מכך, הידיעה כי הרשות אוספת נתונים ובוחנת ביצועי עבר לצורך קבלת החלטות עתידיות תשפיע לטובה על איכות עבודתם של הספקים העובדים עם הרשות, אשר ישאפו להשביע את רצון הרשות על ידי כך שיבצעו את מחויבויותיהם על הצד הטוב ביותר וגם מכך תהנה הרשות וירוויח האינטרס הציבורי. מן הצד האחר, גם לציבור הספקים יש אינטרס בקיום מעקב אודות שביעת הרצון מניסיון העבר. יש להניח כי ציבור הספקים מעונין במצב שבו ספק מוצלח מקבל גמול על הצטיינותו שכן בכך יש עידוד להצטיינות ומי שמשקיע מאמץ במילוי התחייבויותיו זוכה לראות פרי לעמלו... נראה, איפוא, כי להתחשבות בנתון של שביעות הרצון מניסיון העבר יש יתרונות רבים ומדובר בנתון משמעותי ביותר שרצוי ואף חובה על הרשות להתחשב בו במסגרת מכלול שיקוליה".

כלל זה, הנכון לשלב של ניסוח המכרז, יפה שבעתיים שעה שמדובר בביקורת השיפוטית המופעלת לאחר מעשה על שיקול דעתה של ועדת המכרזים בהערכת ההצעות. התערבות בית המשפט בכל הנוגע לציון האיכות שניתן למתמודד זה או אחר, מצומצמת עד מאד. על כך נאמר בעע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות (28.2.11, פסקה 26): "בית המשפט אינו יושב כ'ועדת מכרזים עליונה' ואינו ממיר את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו. כך, בפרט, כשהחלטה הנתקפת נוגעת למתן ציונים ולחלוקת ניקוד, המצויים ב'גרעין הקשה' של שיקול הדעת המקצועי של הוועדה, ונסמכים על ניסיונה ומומחיותה בתחום". דברים אלה נכונים גם שעה שמתבקש מבית המשפט לבחון גריעת ניקוד ממתמודד בשל סכסוך קודם (ניסיון שלילי) שהיה לו עם עורך המכרז:

"ועדת המכרזים היתה רשאית להסתמך במסגרת השיקולים לגבי הניקוד בקטגוריה של 'שביעות רצון', לעמדתה שלה ביחס להסכם הקודם, ולעובדה כי בין הצדדים התגלע סכסוך בקשר אליו. שביעות רצון עורך המכרז מהתקשרויות קודמות עם הספק הינו שיקול לגיטימי אשר יש בו כדי להשפיע על החלטת עורך המכרז באשר להתקשרויות נוספות עם אותו ספק. לכן, העובדה כי ועדת המכרזים לקחה בחשבון את קיומו של הסכסוך ביחס להסכם הקודם במסגרת שיקוליה – היתה לגיטימית. החלטת ועדת המכרזים בהקשר זה לא היתה בלתי סבירה, ואינני סבורה כי יש מקום שבית המשפט יתערב בהחלטה זו" (עת"מ (ת"א) 34819-10-10 אמי – מתום מהנדסים ויועצים בע"מ נ' חברת נמלי ישראל – פיתוח ונכסים בע"מ (13.6.11) פסקה 42; ראו עוד עת"מ (ת"א) 37300-04-12 לינום בע"מ נ' מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (22.5.12)).

במקרה שלפנינו, שמרה לעצמה משיבה 1 את הזכות לפנות לממליצים וללקוחות קודמים של המציע (סעיף 13.2.1 לתנאי המכרז), אך הדגישה (שם, בסעיף 13.2.2) כי מדובר בזכות ולא בחובה, וכי פנייה כזאת תיעשה "לפי שיקול דעתה המוחלט והבלעדי... ולמציעים לא תהיה כל טענה בעניין פנייה שנעשתה או שלא נעשתה על ידי החברה כאמור". משכך, ובהינתן מידת שביעות הרצון של משיבה 1 מהתקשרותה האחרונה עם העותרת (אותה כללה העותרת ברשימת העבודות הקודמות שצירפה להצעתה), אין בידי העותרת לתקוף את הציון שניתן לה בפרק האיכות בטענה שלא נעשתה לגביה פנייה לממליצים שצוינו בהצעתה; ואין זה משנה שהערכת שביעות הרצון לגבי ההתקשרות האחרונה מבוססת על התרשמות סובייקטיבית של משיבה 1.

הצדקה נוספת להימנעות מהתערבות במקרה זה מצויה בעובדה שהמעטפה ובה הצעת המחיר של העותרת הוחזרה אליה על ידי משיבה 1 וכלל לא נפתחה, כך שמקובל אף על העותרת כי הסעד האופרטיבי היחיד אותו ניתן להושיט לה אינו זכייתה במכרז תחת משיבה 2 אלא ביטול המכרז ועריכת מכרז חדש. מקום בו זהו הסעד המתבקש, רובצת על בית המשפט חובת זהירות כפולה ומכופלת טרם ביטול הזכייה, שהרי "ביטול מכרז אינו הליך של מה בכך, ויש לנקוט בו במקרים קיצוניים, כאשר אין דרך חוקית אחרת לריפוי הפגם שנפל בו... זאת, הואיל וההחלטה בדבר ביטול המכרז עלולה לפגוע באינטרס הציבורי, וכן באינטרס ההסתמכות והציפיה של בעל ההצעה הטובה ביותר, העלול להימצא עקב ביטול המכרז בעמדת נחיתות ביחס למשתתפים חדשים וביחס למי שהתמודדו מולו במכרז המקורי" (עע"מ 5159/08 מיציוסי הסעות בע"מ נ' אור הסעות ג.ד (4.3.08) פסקה כ"ז). ועוד נאמר כי "קיומו של פגם במכרז אינו בהכרח מלמד כי הסנקציה הנדרשת היא ביטולו... התוצאה של ביטול מכרז היא סנקציה קשה שיש לנהוג בה בזהירות רבה... הפסיקה קבעה שראוי לנהוג בהפעלת סנקציה זו באופן מצומצם ויש 'להימנע מצעד זה ככל שניתן להימנע ממנו'" (עע"מ 8696/10 שערי ריבית בע"מ נ' מדינת ישראל (6.9.11) פסקה 10). גם אם אומר (ולא אמרתי) שנפל פגם בגובה ציון האיכות שניתן לעותרת, עוצמת הפגם וחומרתו אינן מגיעות לרמה שיש בה להצדיק את הפגיעה הקשה הצפויה לציבור ולמשיבה 2 כתוצאה מביטול המכרז.