עת"מ 47788-11-14 . בעניין

לפני עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים של משרד התחבורה (להלן: "משרד התחבורה" או "המשרד") לפסול את הצעת העותרת ושלא לפסול את הצעת משיבה 2 (להלן: "המשיבה" או "גדיש") למכרז 13/13 לבחירת חברות לעבודות פיקוח ויעוץ על פרויקטים תחבורתיים ביישובי המיעוטים ואחרים (להלן: "המכרז").

רקע עובדתי וטענות העותרת

1.העותרת הנה חברה המתמחה בשירותי ניהול, תיאום ופיקוח על פרויקטים בתחום ההנדסה האזרחית, לרבות תשתיות ופרויקטים תחבורתיים. העותרת הגישה את הצעתה למכרז, אשר כלל ביצוע של עבודות פיקוח, הכוללים שמירה על המסגרת התקציבית של פרויקטים תחבורתיים; מתן ייעוץ לגבי שינוי המסגרת התקציבית; מעקב אחר התקדמות הפרויקט התחבורתי בהתאם ללוח הזמנים שנקבע לו ומסירת דיווחים למשרד התחבורה. המכרז כלל ביצוע של עבודות פיקוח בשלושה אזורים: אזור א' (גליל צפוני ורמת הגולן); אזור ב' (גליל דרומי ומרכז הארץ) ואזור ג' (מדרום לקו אשקלון – מצפה שלם). מועד קבלת ההצעות למכרז נקבע ליום 23.2.14. נכון למועד פרסום המכרז, הייתה העותרת ספקית של חלק מהשירותים נשוא המכרז באזורים א' ו-ב', כקבלן משנה של גדיש. המשיבה, גדיש, הנה חברה העוסקת בתחום נשוא המכרז וספקית של חלק מהשירותים נשוא המכרז באזור א'. העותרת התמודדה על אזורים א' ו-ב' של המכרז.

2.בתאריך 16.7.14, כחמישה חודשים לאחר הגשת ההצעות, פנתה ועדת המכרזים של המשרד (להלן: "ועדת המכרזים" או "הוועדה") אל העותרת וביקשה ממנה הבהרות בעניין עמידתה במספר רב של תנאי סף של המכרז בנושאים מגוונים: (א) היקף כספי של עבודות התשתית הציבוריות שניהלה או שפיקחה עליהם העותרת במהלך שלוש שנים, כולל ההיקף הכספי של כל שנה בנפרד; (ב) קיומם של יחסי עובד-מעביד בין העותרת לבין כל אחד מהמהנדסים המועסקים על ידה, לפחות שנה אחת קודם למכרז; (ג) השכלתו, ניסיונו וכישוריו של ראש הצוות בתחומי ניהול ופיקוח על עבודות תשתית ציבוריות וקיומם של יחסי עובד-מעביד בין ראש הצוות לבין העותרת; (ד) השכלתם והכשרתם של צוות העובדים הנוסף של העותרת, הכולל לפחות ארבעה מהנדסים אזרחיים הרשומים בפנקס המהנדסים והאדריכלים כאשר שניים מהם הם בעלי ניסיון של חמש שנים לפחות בניהול ופיקוח על פרויקטים של עבודות תשתית ציבוריות; (ה) רשימת לקוחות, עבודות ושירותים שניתנו על ידי העותרת לצורך בחינת סוגיית ניגוד העניינים; (ו) פירוט הניסיון הנדרש להפעלת מערכות ממוחשבות; (ז) פרטים מלאים ומדויקים בדבר המבנה הארגוני של העותרת, בעלי תפקידים עיקריים בה, בעלי העניין בה, מבנה ההון שלה, ניהול עסקיה, ועוד.

3.במענה לשאלות ההבהרה שנשאלו על ידי ועדת המכרזים, ביום 23.7.14 מסרה העותרת את תשובותיה יחד עם מסמכים נוספים. ברם, חרף ההבהרות, ביום 3.9.14 קיבלה העותרת הודעה בדבר פסילת הצעתה ועל זכייתה של גדיש באזור א' למכרז. על פי פרוטוקול ועדת המכרזים שצורף להודעה, עמדה העותרת על פי הבהרותיה בתנאי הסף שנדרשו למעט שניים: העסקת שלושה מהנדסים ביחסי עובד-מעביד שנה קודם למועד ההצעה כאשר על פי דרישות המכרז נדרשו כאמור ארבעה מהנדסים וניסיון מצטבר של 76 חודשים לראש הצוות שהועסק על ידי העותרת, בעוד שעל פי דרישות המכרז נדרשו 84 חודשי ניסיון. משכך, נפסלה הצעת העותרת. ממועד קבלת ההודעה ולמשך כשבועיים, עיינה העותרת במסמכי ההצעה של המשיבה ועשתה בדק בית אצלה באשר לקיומם של תנאי הסף בגינם נפסלה הצעתה, עד שביום 22.9.14, היא פנתה אל המשרד בבקשה לאפשר לה להשלים מסמכים חסרים בהצעתה ואשר לא צורפו בטעות במסגרת תשובתה לשאלות ההבהרה. במסגרת פניה זו היא טענה, כי היא עומדת בכל תנאי הסף למכרז, כי החלטת הוועדה הנה מוטעית, וזאת בשל טעות שמקורה באי הבנה של מי שפעל בשם העותרת בעת היעדרותו של מנהלה מהארץ בעת הגשת ההצעה. לפיכך, ההבהרות לא כללו את כל פרטי ניסיונו של ראש הצוות ומשך ניסיונו, למרות שניסיונו האמיתי הנו של למעלה מ-84 חודשים (כנדרש בתנאי המכרז). לפיכך דרשה העותרת לתקן את טעויותיה על ידי החזרת הצעתה לדיון בוועדת המכרזים, אחרת תהיה זאת "עצימת עיניים" של הוועדה.

4.ללא קשר לטעויותיה של העותרת, היא טענה כי בכל מקרה דין הצעת גדיש להיפסל, וזאת בגין הגשת מסמך "משופץ" על ידה. העותרת טענה, כי גדיש צרפה להצעתה תמצית רישום המונפקת על ידי רשם החברות (להלן: "נסח"), אך היא "שיפצה" אותה כדי שהמידע האמור בה לא ישקף את האמת. בפועל, נכון למועד הגשת ההצעה על ידי גדיש, היא הייתה חברה "מפרת חוק", כמשמעות מונח זה בסעיף 362א' לחוק החברות, תשנ"ט-1999, היינו היה לה חוב בגין אי תשלום אגרה שנתית ו/או לא הגישה דו"חות שנתיים לרשם החברות. ברם, גדיש מחקה את רישום "הפרת החוק" מהנסח שהיא צרפה למכרז. להוכחת טענתה, העותרת צירפה שני מסמכים: נסח של גדיש מעודכן לתאריך 3.2.14 – אותו כללה גדיש בהצעתה למכרז ונסח של גדיש מעודכן לתאריך 25.2.14, ובו קיימת שורה בה כתוב: "מעמד חברה מפרה: חברה מפרת חוק".

5.הוועדה השיבה ביום 28.10.14 לפניית העותרת במכתב בו הודיעה שהיא דנה בטענותיה של העותרת בישיבתה מיום 20.10.14 (לאחר קבלת תגובת גדיש) ולאחר ששקלה את הטענות, החליטה לדחותן. למכתב צורף פרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים שבה נדונה הבקשה ונדחתה ועיקריו הם: בהתייחס לטענת המצג הכוזב ("שיפוץ" המסמך), תנאי המכרז קבעו כי היעדר חובות לרשם החברות, מהווה תנאי להתקשרות עם המציע הזוכה בחוזה ולכן יש אך לבדוק אם הזוכה במכרז אינו מפר חוק רק לאחר הזכייה במכרז ועובר לחתימת החוזה עם המציעים הזוכים, ולא תנאי סף להשתתפות במכרז (סעיף 22 לתנאי המכרז). במקרה זה, נכון למועד הדיון בוועדת המכרזים, הציגה המשיבה נסח מעודכן מרשם החברות לפיו אין לה חובות לרשם החברות והיא איננה במעמד של חברה מפרת חוק. לכן על פניו, לא היה לפני הוועדה הפרה של תנאי המכרז. בהתייחס לאי עמידתה של העותרת בתנאי הסף להשתתפותה במכרז, השיבה הוועדה כי העותרת הודתה כי היא לא הצליחה להוכיח את עמידתה בתנאי הסף להשתתפותה במכרז, אך אם יותר לה להוסיף פרטי פרויקטים ואישור רו"ח שלא פורטו במסגרת הצעתה המקורית, תעמוד היא בתנאי הסף. ברם, בשל עקרון סופיות ההצעות במכרז, שהנו מאבני היסוד של דיני המכרזים, אין לשנות או לתקן הצעה לאחר הגשתה. מה גם, חלקם של המסמכים שצורפו על ידי העותרת לאחר מעשה, סותרים מסמכים קודמים שהוגשו על ידה ונחתמו על ידי רואה החשבון שלה. לכן קבעה הוועדה כי מתן אפשרות כזו תהווה פגיעה בשוויון בין המציעים, תעכב את ההליך המכרזי שלא לצורך ואת מתן השירותים נשוא המכרז.

העותרת טוענת אפוא, שתי טענות: האחת בדבר פסילת מועמדותה; והשנייה בדבר זכייתה של גדיש.

6.באשר לפסילת מועמדותה, טוענת העותרת לאי סבירות החלטת ועדת המכרזים. לטענתה, היא עומדת בתנאי המכרז, אלא שעקב טעות אנוש לא ציינה את מלוא הפרטים הנדרשים בהצעה למכרז, ויש לאפשר לה להבהיר את ההצעה, שכן מדובר בפגם טכני בלבד, במסמכים דקלרטיביים, הרלוונטיים למועד הקודם להגשת ההצעות. באשר לאי פסילת הצעת המשיבה טוענת העותרת, כי מסקנת ועדת המכרזים שגויה, שכן לשיטתה לא ניתן למחול על מעשה מרמה רק משום שהמסמך שצורף בפועל על ידי גדיש לא היה דרוש לצורך הוכחת תנאי הסף. מדובר בהפרת כללי טוהר המידות על ידי המשיבה. יתר על כן, לאחר שהוועדה פנתה אל רשם החברות לצורך קבלת סקירה אודות המשיבה, ביום 22.10.14 נתקבלה מרשם החברות התשובה, כי "בתאריך 3.2.14 החברה הייתה רשומה כמפרת חוק לכל דבר ועניין" וכי הכרזה זו ביחס למשיבה הוסרה רק בתאריך 24.4.14. ברם, תשובה זו מטעם רשם החברות לא עמדה בפני ועדת המכרזים בעת הדיון מיום 20.10.14 וממילא לא נשקלה על ידה. כמו כן, בתגובתה של המשיבה שהוגשה לוועדה, היא לא הכחישה את שיפוץ המסמך, אלא רק טענה שלא היה צורך בצירופו להצעתה. הגשת מסמך "משופץ" זה, טוענת העותרת, מחייבת פסילת ההצעה של המשיבה, שכן היא מהווה הטעיה של ועדת המכרזים, בהיותה כוללת נתונים כוזבים וממילא גם הפרה של חובת המציע לפעול בתום לב. לעניין זה, טוענת העותרת, אין משמעות לעובדה שמהסמך נמסר מבלי שהייתה דרישה למסירתו במכרז.