עת"מ 47438-07-14 א.פ. פורמיקה סנטר (1998) בע"מ נ' משרד הביטחון/מינהל ההרכשה והיצור ואח'

1.עניינה של העתירה במכרז לאספקת חומרי בינוי למשיב (להלן: "משהב"ט") עבור כלל זרועות צה"ל. המכרז פורסם ביום 6.4.2014 והוא מתייחס ל-47 מחירונים שלגביהם נדרשו המציעים להציע הצעות. רשימת המחירונים היא למעשה רשימה של 47 ספקים מהם משהב"ט רוכש את המוצרים נושא המכרז. במסגרת המכרז, המציעים נדרשים לציין שיעור הנחה באחוזים לגבי המחירון הרשמי של המוצרים של כל אחד מהספקים הללו. תחילה ניתן היה להגיש הצעות למכרז עד יום 12.5.2014, ומועד זה הוארך עד יום 1.6.2014.

ביום 17.6.2014 הודיע משהב"ט על תוצאות הזכייה במכרז. לאור טענות העותרת הודיע משהב"ט ביום 3.7.2014 על הקפאת ההסכמים עד לגמר בירור הטענות. הבירור הסתיים ביום 14.7.14.

2.העותרת הגישה ביום 27.7.14 את העתירה ובקשה לצו ביניים. בישיבת יום 31.7.14 ביקשו הצדדים כי בית-המשפט ייתן פסק דין בעתירה על סמך החומר שהוגש – העתירה והבקשה לצו ביניים, ותגובות המשיבות – על נספחיהם. בנסיבות אלה, אין עוד מקום לדון בטענות הצדדים המתייחסות לצו הביניים, ופסק-דין זה ניתן לכן על-סמך כל החומר שהוגש לבית-המשפט.

טענות הצדדים

טענות העותרת

3.לטענת העותרת, נקבע במכרז תנאי מתלה המהווה קריטריון לעמידה בתנאי המכרז, תנאי על-פיו על המציע להציע את אחוז ההנחה גבוה ביותר לפחות ביחס ל-9 מחירונים. לגבי מחירונים בהם המציע לא עמד בתנאי המתלה, הזכייה תחולק בין הזוכים שעמדו בתנאי המתלה לפי ההצעה הטובה ביותר ביניהם.

העותרת עמדה בתנאי המתלה. אולם לגישתה המשיבים 2-3 לא עמדו בו, שכן במעמד פתיחת המכרז הם לא זכו ב-9 מחירונים לפחות כדרישת תנאי המכרז. משהב"ט הודיע כי הזוכים ביחס ליתר המחירונים בהם העותרת לא הגישה את ההצעה בעלת ההנחה הגבוהה ביותר, ייקבעו מבין מציעים שלא בהכרח עמדו בתנאי המתלה, ועל-פי מנגנון שאינו עולה בקנה אחד עם תנאי המכרז.

4.לגישת העותרת, יש לפרש את תנאי המכרז בהתאם לתורת הפרשנות התכליתית. תנאי המכרז כפי שנוסחו על ידי עורך המכרז נועדו לאפשר למציעים להיות ערים לתנאים ולראות אם הם עומדים בהם. העותרת טענה כי פרשנותו של המשיב לתנאי המכרז – לפיה תועבר הזכייה ממציעים שלא עמדו בתנאי המתלה למציעים אחרים, שיוכלו אז להיחשב כמי שעמדו בתנאי המתלה, היא פרשנות בלתי-סבירה. עוד צוין כי גישתה הפרשנית של העותרת מתחזקת לאור ניסוח הודעת העדכון שהוצאה של ידי משהב"ט במכרז אחר (מכרז שיכונה להלן: "מכרז הפרזול") ביום 29.6.2014. בהודעה זו צוין במפורש כי ביחס לאותם מחירונים בהם לא נקבע זוכה, ייערך מיון מחודש גם לגבי המחירונים שלא נבחרו בין כל המציעים. גם ענין זה יש בו כדי לחזק את עמדתה הפרשנית של העותרת.

טענות משהב"ט

5.משהב"ט ציין כי לזוכות במכרז ובכלל זה לעותרת הוצאו הזמנות עבודה על סך כולל של 2.5 מיליון ₪. העותרת חתמה על הזמנות אלה ובכך אישרה את תוצאות המכרז.

6.לגישתו של משהב"ט עולה מלשון המכרז כי התנאי שבסעיף 15 בו אינו תנאי סף, אלא תנאי לזכייה במכרז בלבד. ההבחנה בין השניים היא מיסודות דיני המכרזים, ובמקרה דנן אין מדובר בתנאי סף אלא ב"אמת מידה" לבחירת ההצעות הזוכות.