עת"מ 46121-02-11

1.עתירה מינהלית נגד החלטת ועדת הערר לתכנון ולבניה מחוז ירושלים, שניתנה ביום 4.1.11, לפיה הוצהר על בטלותו של היתר בניה שמשיבה 2 (הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים) נתנה לעותר 1 ביום 4.11.08, בהתאם להחלטת משיבה 3 (ועדת המשנה של הוועדה המקומית) מיום 22.10.07. היתר הבניה ניתן לאחר פרסום בקשה להקלה, לה לא הוגשו התנגדויות. ההיתר אפשר הפיכת חלון בחנות בגדים בעיר העתיקה בירושלים לדלת בעלת שתי כנפיים. החנות הוחזקה ונוהלה בידי המנוח שוקרי חמודה ז"ל, שעיזבונו הוא עותר 1. עותר 2 הוא בנו של המנוח, ומי שממשיך להפעיל את החנות לאחר פטירתו. משיב 4 טוען להיותו המחזיק בחנות ירקות הצמודה למבנה בו מצויה חנותם של העותרים, ומי שבמשך עשרות שנים הציג את מרכולתו בדוכנים הצמודים לקיר בו הותר לעותרים לפתוח את הדלת.

2.ביום 22.3.09 הגיש משיב 4 למשיבה 1 (ועדת הערר) ערר על החלטת הוועדה המקומית ליתן את היתר הבניה. במהלך דיון שקיימה ביום 10.5.09, החליטה ועדת הערר כי לכאורה ההיתר ניתן בהליך ראוי, אך מאחר שעמדת משיב 4 לא נשמעה בפני הוועדה המקומית, ובהינתן שמדובר בנכס בעיר העתיקה לגביה קיימת רגישות גבוהה, יש להחזיר את הדיון לוועדה המקומית, מבלי לבטל בשלב זה את היתר הבניה, וזאת על מנת לאפשר למשיב 4 להעלות את טענותיו בפני הוועדה המקומית. ועדת המשנה של הוועדה המקומית דנה בעניין ביום 9.11.09, והחליטה לדחות את התנגדותו של משיב 4 ולהותיר את היתר הבניה על כנו, תוך שהורתה לצרף למסמכי ההיתר "פרטים מפורטים של הפתח ובכלל זה עיצובו והאופן שבו העיצוב משתלב בסביבה מבחינת שיקום ושימור". על החלטה זו הגיש משיב 4 ערר ביום 23.12.09. החלטת ועדת הערר בערר זה ניתנה ביום 4.1.11. ביום 23.2.11 הוגשה העתירה הנוכחית על החלטת הוועדה.

3.ועדת הערר קבעה בהחלטתה כי היתר הבניה אינו חוקי בהיותו סותר את הוראות תכנית מתאר מקומית עמ/9 לירושלים העתיקה וסביבתה (אושרה בשנת 1976) החלה על המקרקעין. סעיף 8.4.2 לתכנית קובע כי באזור המוגדר כשטח לשיקום ולשימור – וכזה הוא האזור בו מצויה חנותם של העותרים – "לא תותר כל בניה באזור זה אלא על פי תכנית מפורטת המצביעה על הבינוי המפורט ואופן פיתוח האזור, חזיתות וחתכים כלליים, הכל בהתאם לדרישה". מכיוון שלא אושרה תכנית מפורטת לגבי הנכס או האזור, מתן ההיתר מנוגד לתכנית, ואף עולה כדי סטיה ניכרת מהוראות התכנית אותה לא ניתן לאשר באמצעות מתן הקלה, כאמור בתקנה 2(17) לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), תשס"ב-2002. בהקשר זה דחתה ועדת הערר את הנמקת ועדת המשנה של הוועדה המקומית בהחלטה הנזכרת מיום 9.11.09, שנסמכה על פרשנות רבת שנים של הוועדה המקומית לגבי אזור העיר העתיקה, ולפיה "עבודות הכוללות שינויים קטנים, כגון: שינויים בפתחים, החלפת מעקות, התקנת מתקנים כגון מזגנים, מתקני קירור וכדו' – אינם בגדר 'בניה' המחייבת תכנית מפורטת כאמור בסעיף הנ"ל... אין כוונת התכנית שבכל בקשה לעבודה מזערית יידרש המבקש להכין תכנית מפורטת ולא יוכל להגיש בקשה להיתר". ועדת הערר הביעה ספק באשר לעצם נכונות ההבחנה בין בניה מזערית שאינה מצריכה הכנת תכנית מפורטת לבין בניה אחרת המחייבת תכנית שכזאת. זאת לאור לשונו של סעיף 8.4.2 לתכנית עמ/9, המחייב אישור תכנית מפורטת ל"כל בניה באזור זה" (ההדגשה הוספה). לפיכך המליצה ועדת הערר לוועדה המקומית לאשר תכנית מתאר המסדירה הוצאת היתרים בעיר העתיקה לעבודות "מזעריות" מעין אלו. אלא שלגוף העניין ראתה ועדת הערר את עצמה פטורה מהצורך להכריע באשר להבחנה העקרונית שערכה הוועדה המקומית, שכן לדעת ועדת הערר בענייננו מדובר "בפתיחת פתח חדש, שאינו קטן, לרחוב אשר הינו רחוב תיירותי הומה אדם" באופן המשפיע על המבנה ועל סביבתו. עבודה כזאת מהווה "שינוי משמעותי של חזית הנכס כלפי הרחוב", ואין לדמותה לעבודה מזערית כגון הנחת מזגן, דוד שמש או הרחבת חלון. כך, הגם שהדלת שהותר לעותרים לפתוח אינה פונה לרחוב הראשי, ואף שמאז ומתמיד היה קיים חלון במקום הדלת. לדעת ועדת הערר, החשיבות והרגישות של העיר העתיקה בירושלים מצדיקות כי שינויי החזיתות באזורי השיקום והשימור, שהם האזורים הרגישים ביותר, ייעשו רק בהליך תכנוני ולא בדרך של מחטף על ידי בקשה להיתר בניה בלא שיתוף הציבור והשכנים. חיזוק למסקנתה זו מצאה ועדת הערר באזכור המילה "חזיתות" בסעיף 8.4.2 הנ"ל כרכיב אותו יש לכלול בתכנית המפורטת שאישורה מהווה תנאי לביצוע כל בניה באזור.

4.מכאן עברה ועדת הערר לבחינת נפקות העובדה שהעותרים הספיקו לסיים את בניית הדלת על פי ההיתר שניתן להם, ומאז ועד למתן ההחלטה בערר חלף זמן רב. בהקשר זה ציינה הוועדה כי מבחינה נורמטיבית מוקנית לה סמכות לבטל היתר בניה לאחר נתינתו, גם לאחר שהחלו והסתיימו העבודות מכוחו, ואף מקום בו לא מתקיימים התנאים לביטול היתר בניה על פי סעיף 216 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן – חוק התכנון והבניה) העוסק במקרה בו ההיתר ניתן על סמך פרטים בלתי-נכונים. עם זאת, ביטול היתר בניה שכבר ניתן שמור למקרים של אי-חוקיות המובילה לבטלות מעיקרא של ההיתר, והגבלה זו מצמצמת במידה ניכרת את שיקול הדעת של ועדת הערר בהשוואה לשיקול הדעת המוקנה לה במקרה רגיל בו נתקפת החלטת הוועדה המקומית לאשר מתן היתר בניה. יתירה מזו: גם כאשר היתר בניה לוקה בפגם הגורם לבטלותו מעיקרא, תוצאת הפגם אינה בהכרח ביטול ההיתר, כולו או חלקו, אלא התוצאה כפופה לדוקטרינת הבטלות היחסית, במסגרתה נדרשת ועדת הערר להפעיל שיקול דעת ולבחון את מכלול הנסיבות ואת מאזן האינטרסים, לרבות האינטרס הציבורי והאינטרסים הפרטיים של מקבל ההיתר אשר הסתמך עליו ושל האדם הטוען לפגיעה בזכויותיו עקב העבודות נשוא ההיתר. בנסיבות המיוחדות של המקרה הנוכחי, סברה ועדת הערר כי אף שחלף זמן רב מיום מתן ההיתר ועד למועד מתן החלטתה, הרי שלא נוצר בידי העותרים אינטרס הסתמכות ראוי להגנה. זאת מאחר שמשיב 4 התריע על אי-חוקיות ההיתר ופעל נמרצות לביטולו, מיד משנודע לו עליו. בנסיבות אלו, קבעה הוועדה, לא רכשו העותרים "אינטרס הסתמכות חזק דיו המצדיק במסגרת שיקולי הבטלות היחסית את אי ביטול ההיתר שאינו חוקי". מנגד, האינטרס הציבורי מצדיק את ביטול ההיתר, בשל החשיבות הנודעת להקפדה על התאמת ההיתרים המוצאים לתכניות המתאר, ובמיוחד לנוכח הרגישות המיוחדת של אזור העיר העתיקה אשר בעטיה מחייבת הנורמה התכנונית אישור תכנית מפורטת ללא אפשרות לרפא את החסר באמצעות הליך של הקלה. ועדת הערר סיכמה את דבריה כי "בבחינה של כלל הנסיבות ובאיזון הראוי בין האינטרסים השונים, של הגנה על שלטון החוק, אינטרס ההסתמכות של המשיב 2 [משיב 4 בעתירה], טובת הציבור ותכנון ראוי, אנו סבורים, כי מן הראוי להצהיר על בטלותו של ההיתר, וכך אנו עושים".

5.ועדת הערר לא התעלמה מקיומו של סכסוך קנייני הנטוש בין העותרים לבין משיב 4 באשר לזכות השימוש בקיר בו נפרץ הפתח נשוא היתר הבניה. הוועדה הבהירה כי החלטתה אינה קובעת ממצא כלשהו במחלוקת זו, שכן סמכותה מוגבלת לתחום התכנוני.

6.העותרים תוקפים את קביעות ועדת הערר הן בנושא חוקיות היתר הבניה והן בנושא האיזון הראוי במסגרת הבטלות היחסית. כהקדמה לטענות אלו טוענים העותרים כי למשיב 4 לא היה מעמד להתנגד להיתר הבניה ולערור על ההחלטה בדבר מתן ההיתר, שכן משיב 4 מכר את זכויותיו בחנותו והעביר את החזקה בה לצד שלישי, עוד לפני מתן ההיתר, תוך הסתרת העסקה על מנת להימנע מתשלום חלקו של בעל הבית (הווקף) בתמורה. עוד נטען בהקשר זה כי האינטרס העומד מאחורי התנגדותו של משיב 4 להפיכת החלון לדלת אינו קשור כלל להיבט התכנוני, וכי עילת ההתנגדות נעוצה בכך שמשיב 4 מכר לצד השלישי גם את קיר החנות של העותרים והוא מעוניין לקבל את תמורת המכר.

7.אשר לחוקיות ההיתר, טוענים העותרים כי ועדת הערר שגתה בקביעתה כי פתיחת הפתח אינה עבודה מזערית. כאמור, הוועדה ביססה את קביעתה על כך שמדובר בשינוי משמעותי של חזית הנכס הפונה לרחוב תיירותי הומה אדם, אף שאינו הרחוב הראשי. מנגד, גרסת העותרים היא שהקיר בו נפתחה הדלת פונה לסמטה קטנה, צדדית וללא-מוצא. הסמטה מכילה לא יותר משתי חנויות ירקות (אחת מהן של משיב 4) וחנות נוספת לממכר שקיות. לטענת העותרים, ועדת הערר לא הסתמכה על ראיה כלשהי בקביעתה השגויה, לא ערכה ביקור בשטח, והתעלמה מכך שלכל החנויות בסמטה דלתות הפתוחות אל הסמטה, כאשר החנות המקבילה לחנות העותרים היא בעלת דלת אחת הפונה לרחוב הראשי ודלת נוספת צדדית הפונה לסמטה. תופעה זו קיימת בחנויות רבות בעיר העתיקה, כנלמד מתמונות המצורפות לעתירה, ולפיכך אין בה משום שינוי משמעותי של אופי הסביבה. בנסיבות אלו טוענים העותרים כי היה על ועדת הערר לסמוך על מומחיותה של הוועדה המקומית שקבעה כי "מדובר בעבודה קלה ביותר – הרחבת פתח של חלון לדלת", ולא היה מקום להסתמכות ועדת הערר (כאמור בהחלטתה) על חוות דעתו של הארכיאולוג מאיר בן-דב, אותה המציא משיב 4, מה עוד שגם באותה חוות דעת לא נאמר כי פתיחת דלת לכיוון הסמטה מהווה שינוי משמעותי של החזית. העותרים מוסיפים כי פרשנות ועדת הערר לפיה כל הרחבה של חלון לדלת בעיר העתיקה מחייבת הגשת ואישור תכנית מפורטת, מובילה לתוצאה לא הגיונית ובלתי-מידתית, בהתחשב בעלויות הגבוהות והזמן הרב הנחוצים לייזום תכנית מפורטת. כמו כן, מדובר בהפליית העותרים לרעה בהשוואה לבעלי העסקים הרבים שקיבלו במהלך שנים רבות היתרים לעבודות מסוג זה בהתאם לפרשנות המושרשת של הוועדה המקומית, כמבואר לעיל.

8.העותרים חולקים גם על מסקנת ועדת הערר בדבר יישום דוקטרינת הבטלות היחסית. לטענתם, ועדת הערר הסתפקה בקביעה כי היתר הבניה מנוגד לתכנית עמ/9, תוך שנמנעה מלבחון את חומרת הפגם, בחינה המהווה שיקול רב חשיבות לעת בחינת נפקות הפגם במסגרת הבטלות היחסית. העותרים מונים שורה של טעמים אשר בעטיים ראוי לסווג את העדר התכנית המפורטת כפגם מינורי ביותר: עצם ההתלבטות בשאלת סיווג העבודה כמזערית או כמשמעותית (התלבטות הבאה לידי ביטוי בהחלטה הראשונה של ועדת הערר לפיה לכאורה ההיתר ניתן בהליך ראוי); מדובר בשינוי בלתי-בולט של המבנה; הוועדה המקומית נוהגת מזה שנים רבות ליתן היתרי בניה לעבודות כאלו; העותרים החלו לקדם תכנית מפורטת (מס' 8822) לשם פתיחת הדלת, אך הגורמים המקצועיים בוועדה המקומית החליטו לגנוז תכנית זו בנימוק שהעבודה ניתנת לאישור במסגרת היתר בניה על פי המצב התכנוני הקיים; אילו היו העותרים ממשיכים בהליך התכנוני, קרוב לוודאי שהתכנית המפורטת הייתה מאושרת; הוועדה המקומית ציינה בהחלטתה כי מחלקת השימור אישרה את הבקשה בהתאם לתכנית שימור ושיקום שהוצגה לה; מתן ההיתר הותנה בנוסף בהצגת פירוט לגבי התאמת עיצוב הפתח לצרכי השיקום והשימור.

השיקול הבא לעניין הבטלות היחסית הוא האינטרס הציבורי. בהקשר זה טוענים העותרים כי המקרה הנוכחי מצטיין בייחודיות רבה, הבאה לידי ביטוי בכך שהרחבת החלון לפתח אינה פוגעת כלל במרקם התכנוני של האזור ואינה יוצרת מטרד לשכנים, ולפיכך הייתה מתאשרת במסגרת תכנית מפורטת אילו היו העותרים ממשיכים בתהליך קידומה. ממילא אין בהשארת ההיתר על כנו כדי לעודד בניה שלא כחוק. שיקול נוסף התומך לדעת העותרים בהימנעות מביטול ההיתר הוא תום הלב שלהם, הבא לידי ביטוי בהסתמכותם על עמדת הגורמים המקצועיים בוועדה המקומית שהנחו אותם לגנוז את התכנית המפורטת שיזמו ולהגיש תחתיה בקשה להיתר בניה במסגרת המצב התכנוני הקיים. לכך מצטרפת ההסתמכות של העותרים: הן ההסתמכות על היתר הבניה – מאז ההחלטה שאישרה את הוצאת ההיתר ועד להחלטת ועדת הערר לבטל את ההיתר חלפו למעלה משלוש שנים, ומאז מתן ההיתר ועד לביטולו חלפו למעלה משנתיים – והן הסתמכות על הנוהג המושרש ורב השנים של הוועדה המקומית ליתן היתרי בניה לעבודות מהסוג הנדון. תוצאותיו הקשות של ביטול ההיתר תומכות אף הן, לטענת העותרים, בהימנעות מהביטול, שכן הדבר יעמיד אותם בסכנה של הרשעה פלילית והוצאת צו הריסה נגד הבניה תוך השלכה לטמיון של ההשקעה הכספית הכרוכה במה שנבנה. בנוסף יוביל הביטול להעמדת עבודות דומות בעיר העתיקה במצב של חוסר ודאות משפטי ותכנוני. לאותה מסקנה מוביל השיהוי של משיב 4. העותרים טוענים כי משיב 4 ידע בזמן אמת על הגשת בקשתם להיתר בניה ועל מתן ההיתר, ואף קיבל הזדמנות להתנגד להיתר במסגרת ההקלה שפורסמה, אך בפועל הגיש את בקשתו לביטול ההיתר רק בסוף חודש פברואר 2009. בנוסף לשיטתם, מניעי ההתנגדות של משיב 4 אינם תכנוניים אלא כספיים, כאשר הוא עצמו אינו מחזיק בחנות זה שנים.