עת"מ 41061-12-14 טיולי גשר לעולם בע"מ ואח' נ' משרד החינוך- מדינת ישראל

בעתירה זו מבוקש להורות על ביטול מספר שינויים אשר נעשו בתנאי במכרז 38/11.2014 – ארגון שירותי הטסה ושירותי קרקע בפולין עבור משלחות תלמידים ובני נוער (להלן – המכרז), ואשר בוצעו במסגרת מכתבי הבהרה אותם פרסם משרד החינוך (להלן – המשיב). כן מבוקש להורות על ביטול תנאי המכרז המורה כי "במסגרת המכרז לא ניתן להגיש הצעה משותפת על ידי שני גופים".

הרקע העובדתי והדיוני

1. ביום 6.11.14 פרסם המשיב מכרז, שעניינו פרוייקט להנחלת זיכרון השואה ומשמעויותיה בקרב בני הנוער בישראל על ידי ארגון משלחות של בני נוער לביקור בפולין. במסגרת המכרז מבקש המשיב לבחור מספר קבלנים אשר יפעילו את הפרוייקט על ידי אספקת שירותי הטסה ושירותי קרקע למשלחות אשר ייצאו לפולין. המכרז מתייחס לשני סוגי משלחות: האחת, משלחת ממלכתית מטעם המשיב אשר מאורגנת על ידו. על פי מסמכי המכרז, צפוי כי בשנת 2015 מספר המשתתפים במשלחות מסוג זה יעמוד על 6,000 איש, וכל סבב יכלול 600 נוסעים באותו המטוס או באותה השעה, כולל מלווי המשלחת. השניה, משלחות של מסגרות חינוכיות המכונות במכרז "משלחות בית הספר". משלחות מסוג זה מאורגנות על ידי בתי ספר ותנועות הנוער, הרשאים לפנות באופן עצמאי לזוכים במכרז לצורך ניהול תחרות פנימית. משלחות אלו קטנות ביחס למשלחות הממלכתיות, אף כי, על פי מסמכי המכרז, בסך הכל יוצאים כל שנה כ-25,000 בני נוער לפולין במסגרת משלחות אלו. בחינת ההצעות המוגשות במכרז ובחירת הזוכים תיעשה על בסיס מרכיב איכות כמו גם מרכיב של מחיר.

2. תחילה כלל המכרז את דרישות הסף הבאות: סעיף 2.3.5 - בו נדרש כי "על הגוף המציע להיות בעל אישור תקף המעיד על היותו סוכן מורשה של יאט"אIATA ACCREDITED AGENT בשנתיים האחרונות לפחות"; סעיף 2.3.6 - בו נקבע כי "על המציע להיות בעל ניסיון של 4 שנים אחרונות לפחות בארגון נסיעות של קבוצות ממסגרות חינוכיות לחו"ל הכוללים שירותי קרקע וטיסות עבור 100 קבוצות לשנה כאשר קבוצה אחת כוללת לפחות 30 משתתפים. מספר המשתתפים בשנתיים האחרונות עמד לפחות על 1,000 משתתפים לשנה" (ההדגשה במקור – ד' ח'); סעיף 2.3.7 - בו נקבע כי "על המציע להיות בעל מחזור כספי מינימלי של 5,00,000 ₪ לשנה, בכל אחת מ-3 השנים (2011-2013)"; סעיף 2.3.8 - בו נקבע כי "על המציע לצרף ערבות מציע – ערבות בנקאית או ערבות חברת ביטוח (מרשימת החברות המצורפות בנספח 13) לקיום תנאי המכרז, ההצעה וחתימה על החוזה. נוסח הערבות יהיה תואם במלואו לנוסח המצורף למכרז (בנספח 13) בסך של 100,000 ₪, בתוקף עד לתאריך 8.3.15. הערבות תישא את תאריך המועד להגשת ההצעה למכרז או כל תאריך שקדם למועד זה. בשום מקרה לא תתקבל ערבות הנושאת תאריך מאוחר יותר" (ההדגשות במקור – ד' ח'); וסעיף 2.3.9 - בו הובהר כי "...לצורך עמידה בתנאי הסף על המציע לעמוד בתנאי הסף בעצמו וכי לא ניתן לייחס ניסיון ו/או מחזור כספי ו/או כל פרט אחר של כל גוף אשר אינו המציע עצמו לרבות חברת אם, חברת בת או כל גוף אחר הקשור בדרך כלשהי למציע ולמעט גוף אשר בוצע לגביו מיזוג עם עפ"י סעיף 323 לחוק החברות התשנ"ט 1999, טרם המועד האחרון להגשת הצעות למכרז זה".

3. במסגרת הליך ההבהרות בוצעו מספר שינויים בסעיפי המכרז, ובכללם בסעיפים המצוינים לעיל. כך, ביום 30.11.14, שינה המשיב את סעיף 2.3.5 ואיפשר לכל סוכן מורשה של יאט"א להציע הצעה במכרז, ובנוסף גם למי שאינו סוכן מורשה של יאט"א אם יצרף להצעה אסמכתא כי הגיש בקשה להיות סוכן מורשה של יאט"א. כן נדרש כי מציע כזה, יציג אישור על היותו סוכן, לא יאוחר מיום 15.1.15 (כאשר לאחר מכן הוארך מועד זה עד ליום 31.1.15). עוד שונה סעיף 2.3.6, כך שעתה נדרש מציע להראות כי אירגן בארבע השנים האחרונות נסיעות של קבוצות ממסגרות חינוכיות לחו"ל, עבור 35 קבוצות לשנה (במקום 100) הכוללות לפחות 30 משתתפים או שארגן נסיעות של קבוצות לפולין, ולפחות 12 קבוצות לשנה, כאשר כל קבוצה מונה 20 משתתפים לפחות, ומתוך כלל הקבוצות לפחות 6 קבוצות הן של בני נוער. כן שונה סעיף 2.3.7 ורף המחזור המינימלי הנדרש ממציע ירד לסכום של 2,500,000 ₪ בשנה, ולאחר מכן הופחת לסך של 2,00,000 ₪, לא כולל מע"מ. בנוסף הופחת גובה הערבות המבוקש בסעיף 2.3.8 לסכום של 50,000 ₪. אציין כי גם הסיפא של סעיף 2.3.9 שונה, אך לא היה בשינוי כדי להשפיע על עתירה זו.

4. העותרות הן שחקניות חוזרות במכרזי המשיב ואף סיפקו לו את השירותים מושא המכרז, לאחר שהגישו הצעה משותפת למכרז הקודם וזכו בו. לפיכך, פנתה העותרת 1 למשיב בשאלת הבהרה וביקשה לדעת האם לאור היקף המשלחות הממלכתיות, ולמרות סעיף 2.3.9, קיימת אפשרות ששני גופים יגישו הצעה משותפת, אם כל אחד מהגופים בפני עצמו עומד בכל תנאי הסף. ביום 15.12.14 ניתנה תשובת המשיב לפיה במסגרת המכרז דנן לא ניתן יהיה להגיש הצעה משותפת על ידי שני גופים.

5. נגד הבהרה זו ושינויי תנאי הסף המתוארים לעיל, הוגשה עתירה זו, ולצדה בקשה למתן צו ארעי וצו ביניים. בד בבד עם אלו, הוגשה גם בקשה לאיחוד העתירה דנן עם העתירה בעת"מ 17347-12-14 אותה הגישה אקדמי טרוול (2013) בע"מ (להלן – אקדמי). בעתירתה ביקשה אקדמי לבטל את סעיף 2.3.9 במכרז, בשל כך שהתיר לחברות אשר ערכו מיזוג כהגדרתו בחוק החברות, התשנ"ט-1999, להסתמך על יכולת החברה הממוזגת לקיים את תנאי הסף לצורך הגשת הצעה, אך לא אפשרו זאת לחברות אשר ערכו מיזוג כהגדרתו בחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988. גם לצד עתירה זו הוגשה בקשה למתן צו ארעי וצו ביניים. לאור העניין המשותף של שתי העתירות ומאחר שהן סובבות שתיהן סביב אותו המכרז, איחדתי את הדיון בעתירות. כן נתתי בשתיהן צו ארעי האוסר על המשיב לפתוח את תיבת ההצעות עד לאחר הדיון הקבוע בעתירות. בנוסף הארכתי את המועד להגשת הצעות במכרז עד לאחר הדיון.

6. ביום 6.1.15 נערך דיון בשתי העתירות. במהלך הדיון הגיעו אקדמי והמשיב לפשרה לפיה ישונה נוסח סעיף 2.3.9, כך שזו תהא לשונו: "מובהר בזאת כי לצורך עמידה בתנאי הסף על המציע לעמוד בתנאי הסף בעצמו וכי לא ניתן לייחס ניסיון ו/או מחזור כספי ו/או כל פרט אחר של כל גוף אשר אינו המציע עצמו לרבות חברת אם, חברת בת או כל גוף אחר עפ"י סעיף 323 לחוק החברות התשנ"ט, טרם המועד להגשת הצעות למכרז זה. או לחלופין, בוצע מיזוג שקיבל אישור לפי סעיף 20 לחוק ההגבלים העסקיים התשמ"ח 1988 שכלל העברה של כלל הנכסים והחיובים לרבות החיובים הקשורים לפעילות המכרז, כל העובדים וכל הלקוחות של חברת יעד לחברה קולטת, וחברת היעד אינה פעילה, טרם המועד האחרון להגשת הצעות למכרז זה, והחברה החדשה מבצעת בעצמה מסעות תלמידים לפולין במשך 6 חודשים לפני המועד האחרון להגשת הצעות לפחות". בעקבות זאת, נתתי תוקף של פסק דין להסכמת הצדדים והסכסוך נושא עת"מ 17347-12-14 הגיע לסיום.

   טענות העותרות (בעת"מ 41061-12-14)

7. העותרות טענו כי התנהלות המשיב תמוהה, חמורה, ומהווה ניסיון לתפור את המכרז למידותיו של אחד המציעים, תוך ניסיון לדחוק את רגלי העותרות מהמכרז. לטענתן זאת היא הסיבה לשינויים בתנאי הסף במכרז. אליבא דעותרות, הדרישה אשר הופיעה בעבר בסעיף 2.3.5, בו נדרש כי מציע יהיה סוכן מורשה של יאט"א במשך פרק זמן מינימלי, היא דרישה מהותית וחשובה, שכן יאט"א הוא ארגון חברות בינלאומי המאפשר הנפקת כרטיסי טיסה בחברות הבינלאומיות. סוכן של יאט"א עובר ביקורת שנתית המבטיחה את איתנותו הפיננסית ויכולתו המקצועית. עתה, טענו, עקב לחץ של מתמודד שהמשיב חפץ ביקרו, בוטלה דרישה חיונית זו. עוד טענו העותרות, כי שינוי זה בתנאי הסף נוגד את ההלכה המנחה לפיה אישור אותו נדרש המציע להחזיק כתנאי סף, חייב שיהיה ברשותו כבר בעת הגשת ההצעה ולא אחרי שהוגשה.