עת"מ 40184-02-14 נכסי אבות לוד בע"מ ואח' נ' המועצה המקומית באר יעקב

לפניי עתירה מנהלית שהגישו העותרות חברת נכסי אבות לוד בע"מ ורוויה הספקת מים באר יעקב בע"מ נ' המועצה המקומית באר יעקב. העתירה נסובה נגד היטלי פיתוח שדורשת המשיבה מהעותרות לפי מכתב דרישה מיום 15.10.13 ביחס לנכס הידוע כגוש 4041, חלקה 126, אשר בתחומי המועצה.העובדות1.העותרות הינן חברות יזמיות שבבעלותן חלקים במקרקעין הרלבנטים בשטח של כ-9.2 דונם. בשנת 1990 יזמו העותרות הכנתה וקידומה של תכנית המכונה "השדרה המרכזית", תכנית ממ/במ/1492, שעניינה שינוי ייעוד קרקע חקלאית למגורים, מסחר ומשרדים. בתאריך 24.7.01 פורסמה התכנית ברשומות. במהלך השנים פורסמו לתכנית תכניות משנה, ובתאריך 30.5.12 פורסמה תכנית משנה ממ/מק/1492/8, שהוגשה על-ידי העותרות, במסגרתה אושר להקים מרכז מסחרי בשדרה המרכזית של המועצה, ושני בנייני מגורים הכוללים 160 יחידות דיור (להלן: "הפרויקט").עם אישור התכנית בשנת 2012, הגישו העותרות וקיבלו היתרי בניה מכוח התכנית. 2.שנים לפני בקשת היתרי הבנייה במקרקעין וקבלתם, פנתה המועצה לעותרות וביקשה כי יקדימו את תשלומי היטלי הפיתוח על חשבון היתרי הבנייה שיוצאו לנכס בעתיד. העותרות נאותו לבקשת המועצה, ושילמו את היטלי הפיתוח שדרשה המועצה, כבר משנת 2008. עד לתאריך 20.3.12 שילמו העותרות, בגין היטלי פיתוח לפרויקט, סכום של 9,161,110 ₪, אשר ערכו הממודד, נכון ליום 8.10.12, עומד על 10,162,319 ₪, כך לפי המשיבה.3.ביום 11.3.12, נחתם בין העותרות לבין המועצה הסכם שעניינו היטלי פיתוח, בהן נשאו ויישאו העותרות (להלן:"ההסכם"). במסגרת ההסכם הצהירה המשיבה כי העותרות הקדימו לשלם את היטלי הפיתוח לקופת המועצה, אף שטרם הונפקו אישורי הבנייה והוסכם בין הצדדים כי הפרשי ההצמדה והריבית בגין התשלומים המוקדמים, מיום התשלום ועד למועד הוצאת היתרי בנייה, יזקפו ויחשבו כתשלום על חשבון יתר הסכומים שידרשו מהעותרות בגין מרכיב הבניה שטרם שולם.כך הסכימו הצדדים בהסכם, בסעיפים הרלבנטים: "5.למרות שעד מועד חתימת הסכם זה טרם הגיש היזם תכניות בניה לגבי הפרויקט המתוכנן, וטרם ניתן בידו היתר בניה, הקדים ושילם היזם למועצה סכומים כמפורט בנספח א' להלן ע"ח אגרות והיטלי פיתוח בגין מלוא מרכיב הקרקע במגרש, ובגין חלק ממרכיב הבניה במגרש.6.מוסכם כי היזם ישלים וישלם למועצה את יתרת היטלי הפיתוח על פי חוקי העזר העירוניים בגין מרכיב הבניה הצפוי במגרש, לפי טבלת השטחים המירבית בהתאם להוראות התכנית החדשה, הכל כפי שהוסכם ובאופן סופי ומוחלט כמפורט בחשבון אגרות והיטלים המצורף להסכם זה כחלק בלתי נפרד הימנו ומסומן נספח א'....8.מוסכם, כי עם ביצוע התשלום הקבוע בסעיף 6 לעיל, מילא היזם את כל התחייבויותיו לתשלום אגרות והיטלי פיתוח למועצה, בגין המקרקעין ובגין השטחים המפורטים והמותרים לבניה בהתאם לתכנית ולתכנית החדשה....21.הסכם זה כולל את כל המסמכים בין הצדדים, ומגבש בשלמותו את המו"מ שקדם לכריתתו, ואין בצידו של ההסכם או בנוסף לו מצג כלשהו, בין בכתב ובין בע"פ, הבטחות או התחייבויות נוספות כלשהן....24.הצדדים מצהירים כי הבינו את מהות ההסכם, את תוכנו, את תוצאותיו המשפטיות וזאת לאחר שבחנו ושקלו את האמור בו וכי חתמו על ההסכם מרצון". 4.וכך ביום 15.3.2012, שלושה ימים לאחר החתימה על ההסכם, הנפיקה המועצה דרישת תשלום הכוללת פירוט של שטחי הקרקע והבנייה בגינם שולמו היטלי הפיתוח, (להלן:"דרישת התשלום הראשונה"). מדרישת התשלום עולה כי כלל היטלי הפיתוח בהם חבו העותרות עמד על 8,344,061 ₪, כי העותרות כבר נשאו בחלק מהסכום קודם לדרישה, כך שיתרת החוב המוערכת למועד זה היתה 2,712,543 ₪. בנוסף, בסעיפים 10-11 לדרישה נכתב כך: "10. מסכום זה יש לקזז את הסכומים ששולמו בגין מרכבי הבניה בטרם אושר חוק שטחים ציבוריים פתוחים, בסך 392,285 ₪ ובגין מרכיב הקרקע בסך של 654,860 ₪. 11. יתרה מוערכת לתשלום 1,665,398 ₪ בגין בניה בהתאם למירב השטחים המותרים בהתאם לתכנית."הדרישה נחתמה על ידי ראש המועצה.5. בתאריך 19.3.13 הנפיקה המועצה דרישת תשלום נוספת, מעודכנת, לעותרות, הכוללת פירוט שטחי הקרקע והבנייה בגינם שולמו היטלי הפיתוח (להלן:"דרישת התשלום השנייה"). לדרישת זו צורפה טבלת שיערוך של כל הסכומים ששולמו על-ידי העותרות עד למועד הנפקתה. כך צוין כי כלל התשלומים בהודעת חיוב זו עולים כדי 12,356,817 ₪, כי עד למועד הדרישה השנייה שולמו 11,272,979 ₪, כי סכום זה כולל הצמדה וריבית בהתאם להסכם שנערך בין הצדדים, וכי לאחר קיזוז הסכומים ששולמו, חבות העותרות למועצה סך של 1,073,838 ₪. מסכום זה, כך צוין בסעיף 10 לדרישה השנייה, "יש לקזז את הסכומים ששולמו בגין מרכבי הבניה בטרם אושר חוק שטחים ציבוריים פתוחים, בסך 398,002 ₪ ובגין מרכיב הקרקע בסך של 664,403 ₪", כך ש"היתרה המוערכת לתשלום 11,433 ₪, החישוב בהתאם לבקשות שהוגשו על ידי היזם".גם דרישה זו נחתמה על ידי ראש המועצה.העותרות שילמו יתרת תשלום זו ביום 20.3.13. 6.ביום 21.10.13, כשבעה חודשים לאחר דרישת התשלום השנייה, התקבלה במשרדי העותרות דרישות תשלום חדשה הנושאת תאריך 15.10.13 (להלן:"דרישת התשלום השלישית"). בדרישה חדשה זו צוין כי "בדיקה שערכה המועצה העלתה כי שילמתם בחוסר היטלי פיתוח בגין המקרקעין שבנדון כאשר יתרת חובכם נכון ליום 8.10.13 הינה סך של 2,430,715 ₪". על המכתב חתום ב"כ המשיבה בעתירה זו, בתוארו כיועץ משפטי למועצה. עם קבלת הודעת החיוב השלישית, פנו העותרות אל המועצה בבקשה להבין את פשר החיוב החדש. ממועד זה ואילך פנו העותרות פנה ושוב אל המשיבה הן בשיחות טלפוניות עם ב"כ המשיבה והן בפניות בכתב. משלא נענו, פנו העותרות ביום 15.12.13 בערר ביוב בכל הנוגע לחיוב בהיטל ביוב שנכלל בהודעת החיוב החדשה. ביום 13.2.14 הגישה המשיבה כתב תשובה לערר הביוב במסגרתו לא הוזכר כלל קיומו של הסכם בין הצדדים כפי שתואר לעיל. משלא זכו העותרות לתשובות בנוגע ליתר מרכיבי דרישת התשלום החדשה, פנו הן בעתירה זו.טענות הצדדיםטענות העותרות7.עיקר טענת העותרות היא כי בינן לבין המשיבה נחתם הסכם וכי הסכם זה שריר וקיים. לטענתן, ההסכם נחתם מרצונם החופשי של הצדדים, ועל המשיבה לעמוד בתנאיו מכוח העיקרון לפיו "חוזים יש לקיים". מוסיפות הן כי מההסכם עולה כי התשלומים ששולמו על ידי העותרות במשך השנים עולים כדי תשלום החוב בגין היטלי פיתוח במלואו. לעניין דרישת התשלום השלישית טענו העותרות כי דינה בטלות מכמה טעמים; משום שהיא חסרה פרטים מינימליים שיש לכלול בדרישת תשלומי היטלי פיתוח, מחמת היותה רטרואקטיבית והן מחמת הוצאתה כשבעה חודשים לאחר דרישת התשלום השנייה, תוך פגיעה בעיקרון סופיות השומה ובאינטרס ההסתמכות של העותרות. לחלופין נטען כי חוב היטלי הפיתוח התיישן זה מכבר, ובהתאם להלכה מנועה המשיבה מלנקוט הליכי גבייה בגינם.מוסיפות העותרות וטוענות לחוסר תום לב מצד המשיבה, חוסר הגינות ושרירות לב בהוצאת הודעת החיוב השלישית, תוך הפרת ההסכם שבין הצדדים ומבלי שביקשה המשיבה להשתחרר ממנו כדין. גם בהתנהלות המשיבה המתעלמת מפניותיהן החוזרות בבקשה לקבלת פרטים אודות דרישת התשלום השלישית יש משום חוסר תם לב, ויש בה כדי להביא לביטול חזקת התקינות והיפוך נטל הראייה אל כתפי המשיבה בעתירה זו.לעותרות טענות מפורטות כנגד היטל הסלילה, היטל התיעול והיטל שטחים ציבוריים, כמו גם בעניין הריבית שנקבעה במסגרת ההסכם, אשר פרטיהם יובאו בהמשך.עיקר טענות המשיבה:8.המשיבה הגישה תגובתה לעתירה ביום 6.4.14, במסגרתה טענה כי דרישת התשלום החדשה, מקורה בחוב בגין היטלי פיתוח הנובע מהפרשים בשטחים המוצהרים על ידי העותרות קודם לתשלום היטלי הפיתוח, לעומת השטחים שנמדדו במסגרת הבקשה למתן היתר בנייה. במסגרת תגובת זו ביקשה המשיבה לסלק את העתירה על הסף מחמת הליך אזרחי תלוי ועומד בבית משפט זה (ת"א 4474-02-14), שעניינו דרישת התשלום שלישית. לטענתה, אינטרס היעילות מצדיק את עיכוב הדיון בעתירה כאן עד להכרעה בתביעה הכספית. כמו כן ביקשה לדחות את העתירה על הסף בכל הנוגע לאגרות המים והביוב מחמת חוסר סמכות עניינית, אי מיצוי הליכים, והליך תלוי ועומד.ואולם, ביום 9.4.14, במסגרת דיון מוקדם בעתירה, הודתה המשיבה כי טעתה שכן העותרות נשאו בהיטלי פיתוח בגין כל השטחים שבפרויקט ולא בכך מקור החיוב בדרישה השלישית. לדבריה, חוב זה נובע משניים: האחד, היטלי פיתוח בגין שטחים ציבורים פתוחים (להלן:"היטל שצ"פ") בהם לא נשאו העותרות והשני, זקיפת ריבית שלא כדין, לטובת העותרות, על חשבון היטלי הפיתוח. שתי הטבות אלה, כך טוענת המשיבה, ניתנו לעותרות על ידי בא כוחה הקודם של המשיבה, אשר ניסח את ההסכם שבין הצדדים, תוך שגגה. בעיקרי הטיעון שהגישה המשיבה לאחר הדיון המוקדם ולאחר שהצביעה על טעות הבהירה כי משנת 2008 ועד 20.3.12 שילמו העותרות, בגין היטלי פיתוח, סכום של 9,161,110 ₪, אשר ערכו הממודד, נכון ליום 8.10.12, עומד על 10,162,319 ₪. ואולם, במהלך בדיקה שערכה במהלך שנת 2013, מצאה כי על העותרות היה לשאת בהיטלי פיתוח בסכום של 12,593,034 ₪ נכון ליום 8.10.13. סכום זה בהפחתת הסכום ששילמו העותרות (ממודד), עד יום 8.10.13 שווה ליתרה בסך 2,430,715 ₪, הוא סכום החיוב שדרשה המשיבה בדרישת התשלום השלישית. דיון והכרעה:9.ביום 11.3.2012 נכרת הסכם שלטוני בין העותרות למשיבה, במסגרתו הסכימו הצדדים על הסכום בו התחייבו העותרות לשאת בגין היטלי פיתוח, בעד פרויקט המגורים והמסחר אשר יזמו.לאחר הסכם זה נשלחו אל העותרות שתי דרישות תשלום אשר תאמו את המוסכם, אך כשבעה חודשים לאחר הדרישה השנייה, שלחה המשיבה לעותרות דרישה שלישית, במסגרתה דרשה סכום נוסף לתשלום, בניגוד להסכם שבין הצדדים, וזאת מבלי שפעלה להשתחרר מן ההסכם שנחתם בין הצדדים כדין.המחלוקת העיקרית שלפני נוגעת לשאלה האם יש לקיים את ההסכם שנחתם בין הצדדים או האם הצביעה המשיבה על צידוק חוקי בגינו יש לאפשר לה לפעול בניגוד לאמור בהסכם.בטרם אדון בסוגיה עיקרית זו אתייחס לטענת המשיבה בדבר הסמכות לדון בעתירה, ולנטל הראיה בעתירה זו.סמכות בית המשפט המנהלי לדון בעתירה:10.טענת סף העלתה המשיבה לפיה לבית משפט זה אין סמכות לדון בעתירה זו בשל הליך מקביל, "אזרחי", המתנהל בפרשה זו ממש. לטענתה, מחלוקת זו, נכון לה שתתברר בבית משפט אזרחי, הוא הערכאה המתאימה לדון בתוקפו של ההסכם או במהות וגובה החיוב בהיטלי הפיתוח, והריבית שנקבעה במסגרת ההסכם. לחלופין טענה כי יש למחוק את העתירה עד לבירור התובענה האזרחית שהגישה נגד העותרות בנושא.אני דוחה טענה זו, כפי שהבעתי דעתי גם לפני הצדדים במהלך הדיונים שהתקיימו לפני. לבית המשפט לעניינים מנהליים ישנה הסמכות לדון בעתירות שעניינן החלטה של רשות מקומית או נושא משרה בה. ראו לעניין זה דברי כבוד השופט גרוניס (כתוארו אז) ברע"א 11224/04, המועצה המקומית פרדסיה נ' מוריס בלונדר, מיום 16.2.2005 (פורסם בנבו), סעיפים 2-6 בפסק הדין, שם נתקפה דרישת תשלום ששלחה רשות מקומית לתושב, שעניינה היטלי פיתוח:"סמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים לדון בעתירות מינהליות בתחומים שונים מוסדרת בסעיף 5(1) לחוק בתי משפט מינהליים, בצירוף התוספת הראשונה לחוק זה (להלן - התוספת). בחלק מן הפרטים בתוספת נקבע היקפה של הסמכות על פי סוג העניין, ואילו בפרטים אחרים נתחמה הסמכות על פי זהותו של הגוף המחליט. פרט 8 לתוספת, אשר עוסק בהחלטות של רשויות מקומיות, הוא הפרט הרלוונטי לענייננו. פיסקה (א) של פרט זה קובעת כהאי לישנא:  "(א) החלטה של רשות מקומית או של נושא משרה או תפקיד בה, למעט החלטה הטעונה אישור שר הפנים; לענין זה, 'אישור' - בכל דרך ולרבות החלטה שלא לאשר." ..." רואים אנו, כי הפרט האמור תוחם את סמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים על פי זהותו של הגורם המחליט. אין הוא כולל כל התייחסות לנושא או לסוג העניין אשר לגביו התקבלה ההחלטה (בהקשר זה ראו, בג"ץ 8375/03 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' המועצה האזורית חוף הכרמל, פ"ד נח(2) 97, 99).  " 6.סבורני, כי בכל הנוגע להיקפה של הסמכות העניינית על פי פרט 8(א) לתוספת, אין מקום להבחין בין פעולות מינהליות שונות בהתאם למידת שיקול הדעת אשר הופעלה טרם ביצוען. במלים אחרות, הן פעולות מינהליות אשר בוצעו על ידי רשות מקומית (או על ידי נושא משרה או תפקיד בה) לאחר הפעלת שיקול דעת, והן פעולות כאמור אשר בוצעו ללא הפעלת שיקול דעת - יהוו "החלטה של רשות מקומית" כאמור בפרט 8(א) לתוספת. כתוצאה מכך, הסמכות העניינית לדון בהשגות ביחס לפעולות מינהליות כאמור תהא נתונה לבית המשפט לעניינים מינהליים ולא לבתי המשפט האזרחיים. לעניין זה ראו גם דפנה ברק-ארז, השתחררות מחוזה של רשות מנהלית: מקרה מבחן לדואליות הנורמטיבית, המשפט י"א, תשס"ז, על דחיית ההבחנה בין חוזים מסחריים לחוזים שלטוניים. נטל הראיה:11.ככלל, לטובת הרשות המנהלית ניצבת חזקת התקינות לפיה פעולת הרשות היא תקינה, והמבקש לסתור חזקה זו עליו הראיה. ואולם, מקום בו מבקשת רשות מנהלית להשתחרר מהסכם מנהלי עליו חתמה בסמכות, עליה מוטלת החובה להראות כי יש להתיר לה להשתחרר מן ההסכם כאמור, מתוקף צידוק חוקי או שינוי נסיבות מוצדק. כך השופט מצא בבגץ 4383/91, חיים שפקמן נ' עיריית הרצליה, פ"מ מו(1), 447, 455:"אכן, הטעם העיקרי לקיום סמכותה של הרשות לתקן ולשנות את החלטותיה יסודו באינטרס הציבורי, "המחייב שלא לסבול ידיה של הרשות עד בלי יכולת למלא את תפקידיה לטובת הכלל עם שינוי העתים, הנסיבות והצרכים...", כדברי חברי הנכבד, השופט גולדברג, בבג"צ 580/83 [4] הנ"ל, בעמ' .36המתחייב מדברים אלה הוא, שבבואה לטעון לקיום צידוק חוקי לשנות או לבטל את הבטחתה השלטונית, או בבואה להצדיק את הסתלקותה ממעשה מינהלי מוגמר, נדרשת הרשות, לפחות בדרך כלל, להצביע על שינוי בנסיבות אשר התרחש לאחר מתן ההבטחה או עשיית המעשה ולשכנע את בית המשפט, שקיום הבטחתה או השארת המעשה בעינו, על רקע הנסיבות החדשות, שוב איננו מוצדק ואיננו מתיישב עם מילוי חובותיה כלפי כלל הציבור".דברים אלה נקבעו כאוביטר בפסק הדין, אך אני מוצאת את הנאמר לעיל כמתאים לעניין. 12.אם לא די באמור לעיל, אני סבורה כי יש בהתנהלות המשיבה, קודם לעתירה, וגם לאחר שהחלו ההליכים המשפטיים במסגרתה, כדי להצדיק היפוך נטל הראיה, כך שיהא על המשיבה להצדיק את דרישת התשלום ששלחה למשיבה ביום 9.10.2013, בניגוד להסכם שבין הצדדים. ואבאר:כעולה מפרק העובדות, העותרות פעלו לקידום תב"ע לבניית מבני מגורים ומבנה מסחרי בקרקע שבנדון. התכנית, כאמור, פורסמה בשנת 2012, אך אין מחלוקת בין הצדדים כי כבר משנת 2008, שילמו העותרות למשיבה כספים בגין היטלי פיתוח בעד הקרקע והמבנים העתידיים להיבנות, על אף שהיתר בניה למבנים האמורים ניתן רק ביום 17.2.2012. כלומר, העותרות החלו נושאות בתשלום היטלי הפיתוח כ- 4 שנים טרם מועד קבלת היתרי הבניה.בתאריך 11.3.2012 חתמו הצדדים על ההסכם המצוטט לעיל, ובהתאם לאמור בו הוציאה המשיבה לעותרות דרישות תשלום ביום 15.3.2012 וביום 19.3.2013. עד ליום 20.3.2012, כך לפי המשיבה, נשאו העותרות בתשלום סך של 10,162,319 ₪, אשר היווה, נכון לעמדת המשיבה באותה עת, את מלוא התשלום בו נדרשו העותרות לשאת בעד היטלי פיתוח בגין הפרויקט נשוא העתירה.והנה, ביום 9.10.2013, כשבעה חודשים לאחר דרישת התשלום השנייה, עם החלפת הייעוץ המשפטי אצל המשיבה (כפי שטענה המשיבה עצמה), שלחה המשיבה אל העותרות דרישת תשלום שלישית, במסגרתה דרשה כי תשאנה בתשלום נוסף בסך כ- 2.5 מיליון ₪.כפי שניתן לראות בציטוט דרישה השלישית אשר הובא בפרק העובדות, המשיבה לא הזכירה כי בין הצדדים קיים הסכם לפיו העותרות נשאו במלוא הסכומים הנדרשים בעד היטלי הפיתוח, קל וחומר לא הביעה, באופן מפורש, את בקשתה להשתחרר מן ההסכם אשר נחתם בין הצדדים כשנה ושבעה חודשים קודם לכן. עוד לא ציינה המשיבה כיצד "נולד" חוב חדש לעותרות ומה מקורו. משפנו העותרות אל המשיבה, בהקדם ובמספר הזדמנויות, בבקשה לברר את מקור החוב ואת מעמד ההסכם שנחתם בין הצדדים, הן לא זכו לכל מענה. רק כארבעה חודשים מאוחר לדרישה, ביום 13.2.2014, ניתנה תשובה לאקונית לשאלות העותרות, וגם זאת, במסגרת תשובת המשיבה לערר בנוגע להיטל הביוב שהגישו העותרות. מתשובתה של המשיבה לערר הביוב לא ניתן ללמוד מה הוא מקור החיוב הנוסף שבדרישה השלישית.ביום 19.2.2014 פנו העותרות בעתירה זו. בתגובת המשיבה לעתירה, מיום 2.4.2014, ענתה המשיבה, לראשונה, כי בדרישת התשלום מיום 19.3.2013, הדרישה השנייה, "העותרות לא חויבו בהיטלי פיתוח בגין מלוא שטחי המסחר" (כך בסעיף 29 ובסעיף 37 בתגובה). בתאריך 9.4.2014 התקיים דיון מוקדם בעתירה במסגרתו שבה וטענה המשיבה כי מקור החיוב הנוסף הוא בשטחים בגינם לא נשאו העותרות בהיטלי פיתוח. ואולם, במהלך הדיון הציג בא-כוח העותרות את טבלאות השטחים עליהם הסתמך ההסכם, כמו את סעיף 6 בהסכם, לפיו נקבע כי העותרות תשאנה בהיטלים לפי טבלת השטחים המירבית שבתכנית החדשה, משמע, העותרות נשאו בהיטלי פיתוח בעד כלל השטחים האפשריים בבניה. בתגובה לראיה זו זנח בא-כוח המשיבה את הטענה כי מקור החיוב נעוץ בשטחים נוספים שלא חויבו וטען כך (בעמ' 2 לפרוטוקול הדיון מיום 9.4.2014):"הפערים של תוספת הבניה הם זניחים, לפי מה שראיתי כעת בניירת שלנו, התוספת בניה זניחה. זה לא הכסף הגדול של תוספת הדרישה".ובהמשך: "הכסף הגדול הוא היטלי שצ"פ בגובה של כמיליון ₪ שהם ביטלו וריבית שנתנו להם שלא כדין בסדר גודל של כמיליון וחצי ₪". על דברים אלה חזרה המשיבה בעיקרי טיעון שהגישה ביום 11.5.2014, בסעיף 30, כך:"במסגרת תשובתה לעתירה המשיבה טענה בשוגג כי במסגרת דרישת החיוב הראשונה העותרות לא חויבו בהיטלי הפיתוח בגין מלוא שטח המסחר. המשיבה תטען כי העותרות לא חויבו בהיטלי פיתוח בגין היטל שטחים ציבוריים פתוחים". (הדגשה במקור, נ.א.)וכן:"המשיבה תטען כי בעת שחתמה על הסכם הפיתוח והודעת החיוב הראשונה הסתמכה על ייעוץ משפטי שגוי. עוה"ד שטיפל בעריכת הסכם הפיתוח מטעם המשיבה הוא שערך גם את דרישות החיוב השנייה שהיוותה את המשך השגגה. ראוי לציין כי ביום 21.11.2013 המשיבה שלחה מכתב התראה אל עוה"ד".בהמשך עיקרי הטיעון הוסיפה:"כנטען לעיל, בעת שחתמה על הסכם הפיתוח המשיבה הסתמכה על ייעוץ משפטי שגוי. מהסכם הפיתוח עולה לכאורה כי העותרות הקדימו תשלומים ולכן הן זכאיות להפרשי ריבית חודשית בשעור 0.75% בגין תשלומים שבוצעו, אולם, ... לא כך הדבר". (סעיפים 38 ו- 44 בעיקרי הטיעון).מכל המתואר לעיל עולה כך: המשיבה שלחה דרישת תשלום, לאחר שתי דרישות קודמות, במסגרתה דרשה תשלום נוסף של כ 2,500,000 מיליון ש"ח. בדרישתה לא פירטה בעד מה נדרש סכום זה. בתגובתה המאוחרת טענה כי מקור הדרישה הוא שטחים בגינם לא נשאו העותרות בהיטלי הפיתוח. לאחר שהוכח כי העותרות נשאו בהיטלי פיתוח בעד כלל השטחים שנבנו טענה כי העותרות לא נשאו בהיטל בגין שצ"פ, וכן כי לא היה לזקוף לטובתן ריבית על חשבון התשלומים ששולמו על ידן קודם לקבלת היתר הבניה. בעניין זה אין אלא לתהות הכיצד החוב שייחסה לעותרות בגין הפרשי השטחים שווה בדיוק לחוב שנמצא בגין העדר תשלום היטל שצ"פ וביטול הריבית. אין אלא לתהות שכן המשיבה, עד לרגע כתיבת שורות אלה, לא הבהירה הכיצד חישבה את היטלי הפיתוח בסך 1.5 מיליון ₪ וכיצד ייחסה את הריבית שיש לקזז לשיטתה לכדי מיליון ₪. אם לא די בכל זאת, אזי שהמשיבה טענה כי הייעוץ המשפטי לה זכתה בעבר היה ייעוץ משפטי שגוי. יוער כי על אף שטענה כי שלחה מכתב התראה אל בא כוחה בעבר, אליו ייחסה את הייצוג השגוי, לא צורף כל העתק ממכתב זה לתגובתה. הדברים לעיל מעידים על התנהלות שאינה תקינה, ואינה עולה בקנה אחד עם אמות המידה המצופות מרשות מנהלית. התנהלות זו של המשיבה - לפיה שלחה הודעת חיוב חדשה לאחר הודעה קודמת בזמן עליה הסתמכו העותרות, לאחר שלא הסבירה במועד את מקור החוב ולא הזכירה את ההסכם שנחתם בין הצדדים, לאחר שטעתה בנוגע למקור החוב בתגובתה לעתירה ואף טענה לטעות בייעוץ משפטי קודם שניתן לה – יש בה, לכל הפחות, להעביר אל כתפי המשיבה את הנטל להוכיח כי הסכום שדרשה מהעותרות הינו חוקי, לפחות על פי הנימוק השני עליו הצהירה (היטלי שצ"פ וזקיפת ריבית), והוא הוטל בסמכות ועל פי כל הכללים המנהליים. נוכח האמור לעיל אני קובעת כי לא ניתן לייחס למשיבה את חזקת התקינות. אי לכך, נטל ההוכחה להוכיח את הצידוק החוקי להשתחררות מן ההסכם, מוטל על כתפיה. השתחררות מהסכם:13.על פי דיני החוזים וככל צד להסכם, חייבת רשות מנהלית לקיים חיוביה על פי הסכם. לצד חובה זו נקבע בהלכה חריג, על פיו, בנסיבות מסוימות, כגון שינוי נסיבות מהותי, העדר חוקיות או צורך ציבורי חיוני, רשאית הרשות להשתחרר מהסכם, וזאת לצד מתן סעד לנפגע מן ההפרה. זו היא הלכת ההשתחררות.לעניין זה ראו ראו דפנה ברק-ארז, השתחררות מחוזה של רשות מנהלית: מקרה מבחן לדואליות הנורמטיבית, המשפט י"א, תשס"ז, ע"א 2064/02, תשלובת ח. אלוני בע"מ נ' עיריית נשר, מיום 19.4.2004 0פורסם בנבו), עע"מ 8183/03, חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מועצה אזורית גולן, מיום 22.8.2010 (פורסם בנבו) וכן עע"מ 3081/10, תשתיות נפט ואנרגיה בע"מ נ' מועצה אזורית חוף אשקלון, מיום 21.8.2011 (פורסם בנבו)). כאמור לעיל, את טענתה לביטול ההסכם סומכת המשיבה על שניים; האחד חיוב בהיטל שצ"פ אשר קוזז מחוב העותרות למועצה, לפי ההסכם שלא כדין. השני התחייבות לשלם לעותרות ריבית בגובה 0.75% בעד התשלומים שהקדימו לשלם על חשבון היטלי הפיתוח.המשיבה אינה טוענת לשינוי נסיבות קיצוני ואף לא הצביעה על שינוי כזה.כמו כן לא טענה לקיומו של צורך ציבורי חיוני פרט לשיקול התקציבי, לפיו אין לגרוע מן הקופה הציבורית כספים המגיעים לה, לטובת הציבור כולו. בעניין זה קבע כבוד השופט מצא בע"א 2553/01, ארגון מגדלי הירקות נ' מ"י, מיום 13.1.2005 (פורסם בנבו), סעיף 50 בפסק דינו) כי :"השיקול התקציבי, כנימוק יחיד להשתחררות מחוזה-רשות, עשוי להיות רלוואנטי (אם בכלל) רק במקרים נדירים ובנסיבות קיצוניות". נסיבות כאמור אינן עולות בעניינו. היטל שטחים ציבוריים פתוחים:14.בסעיף 6 בהודעת החיוב הראשונה מיום 15.3.12, שנשלחה אל העותרות 4 ימים לאחר חתימת ההסכם והחתומה , חויבו העותרות בתשלום 1,175,921 ₪ בגין היטל שצ"פ. בסעיף 10 באותה הודעה נקבע כי יש לקזז סכום זה ששולם בעד היטל שצ"פ בטרם אושר חוק העזר שצ"פ. הקיזוז עמד על סך של 392,285 ₪ בגין מרכיב הבנייה, וסך של 654,860 ₪ בגין מרכיב הקרקע.ביום 19.3.13, כאמור, נשלחה אל העותרות הודעת החיוב השנייה, החתומה אף היא על-ידי ראש המועצה, במסגרתה צוין, בסעיף 6, כדלקמן:" 6.היטל שטחים ציבוריים פתוחיםבהתאם להוראות סעיף 2 (ב) (1) לחוק עזר לבאר יעקב (שטחים ציבוריים פתוחים), התש"ע – 2010 ובהתאם להוראות התוספת הראשונה לחוק זה הנך נדרש לשלם את ההיטלים כמפורט להלן: 7. סך כל התשלומים בהודעת חיוב זו – 12,346,817 ₪ (שנים עשר מיליון, שלוש מאות ארבעים ושישה אלף, שמונה מאות ושבעה עשר ₪).8.עד כה שלומו בגין מגרש 201 התשלומים המפורטים בטבלה המצ"ב בסך 11,272,979 ₪. סכום זה כולל הצמדה וריבית בהתאם להסכם הפיתוח שנחתם בין היזם למועצה.9.לאחר קיזוז סכומים ששולמו יתרת התשלום המוערכת עומדת הינה בסך 1,073,838 ₪.10.מסכום זה יש לקזז את הסכומים ששולמו בגין מרכיב הבניה בטרם אושר חוק שטחים ציבוריים פתוחים, בסך 398,002 ₪ ובגין מרכיב הקרקע בסך של 664,403 ₪11.יתרה מוערכת לתשלום 11,433 ₪, החישוב בהתאם לבקשות שהוגשו על ידי היזם.12.ככל שבסופו של יום יתברר כי חל שינוי בהיקף הבניה ישולם/יוחזר הסכום העודף בהתאם לתעריפי חוק העזר שיחולו במועד ביצוע החישוב.13.טבלה זו נערכה על בסיס התעריפים המעודכנים לאחר מדד חודש פברואר 2013 שפורסם ביום 15.3.2013" מן הציטוט לעיל עולות העובדות הבאות:

• הדרישה חתומה על די ניסים גוזלן, ראש המועצה המקומית באר יעקב.

• הטבלה נערכה על בסיס התעריפים המעודכנים בחוקי העזר של המועצה, לאחר מדד חודש פברואר 2013.

• קודם לדרישה, בין השנים 2008 אז, לפי המשיבה, החלו העותרות לשאת בתשלומים בעד היטלי פיתוח, ועד חודש אוגוסט 2010 (מועד כניסתו לתוקף של חוק עזר לבאר יעקב (שטחים ציבוריים פתוחים), התש"ע – 2010 – כפי שיבואר בהמשך), נשאו העותרות בתשלום היטל שטחים ציבוריים, הן בגין מרכיב הבניה והן בגין מרכיב הקרקע, וזאת בסך 1,062,405 ש"ח. העותרות נשאו בתשלום זה טרם אושר חוק העזר שטחים ציבוריים פתוחים. מטעם זה, כך עולה מלשון הדרישה, מצא ראש המועצה לפטור את העותרות מתשלום ההיטל והוא קיזז את הסכום ששולם בגין היטל שצ"פ מחוב היטלי הפיתוח בהם חבו העתרות בגין היטלי פיתוח אחרים (סלילה, ביוב וכיוצא באלה).

  והנה, בהודעת החיוב השלישית מיום 9.10.13, בסעיף 5, חויבו העותרות ב- 1,364,319 ₪ בגין היטל שצ"פ, סכום זהה לזה שנדרש בהודעת החיוב השנייה, אלא שהפעם המשיבה בחרה שלא לקזז את התשלומים בהן נשאו העותרות בגין היטל שצ"פ קודם לאישור חוק העזר שצ"פ, וחייבה את העותרות בתשלום מלוא ההיטל.

  עקרון חוקיות המנהל, החל על כלל פעולותיה של הרשות המנהלית, קובע כי הרשות מוסמכת לבצע אך ורק פעולות שהחוק הסמיך אותה לבצען, כך שכל פעולה שלא הותרה במפורש או מכללא היא פעולה בלתי חוקית ובטלה מדעיקרא, והרשות המנהלית איננה רשאית לבצעה.

   

  היטל שטחים ציבוריים פתוחים הוא היטל חדש, אותו החלו רשויות מקומיות להטיל מאז שנת 2009. עד לשנה זו נהגו רשויות מקומיות להטיל היטלים בעד ארבע תשתיות עיקריות בלבד: סלילת רחובות, ביוב, אספקת מים ותיעול. חוק עזר לבאר יעקב (שטחים ציבוריים פתוחים), התש"ע-2010 (להלן:"חוק העזר שצ"פ), חוקק ופורסם ביום 26.8.2010. מכאן, ובהמשך לעקרון החוקיות המוזכר לעיל, הרי שכל עוד לא חוקק חוק עזר המסמיך את המשיבה לגבות היטל שצ"פ, לא היתה למשיבה הסמכות לגבות היטל כאמור, וכל גבייה הקודמת לתאריך 26.8.2010, היא גבייה שאינה חוקית. מן הדברים עולה כי בצדק פטר ראש המועצה את העותרות מתשלום היטל שצ"פ קודם למועד פרסום החוק, ובצדק קיזז כל סכום ששילמו העותרות בעד היטל שצ"פ קודם לכניסת חוק העזר לתוקף.

   

  15.המשיבה טוענת כי הינה מוסמכת לגבות היטל שצ"פ מן העותרות מכוח הוראות חוק העזר. כך, לטענתה, לפי סעיף 2 בחוק העזר, מוסמכת היא לגבות היטל כאמור, ולא הייתה כל הצדקה לקזז ולפטור את העותרות מתשלום ההיטל. טענה זו סומכת המשיבה על לשון סעיף 2(ב) בחוק העזר הקובע כך:

  "2(ב) היטל שטחים ציבוריים פתוחים יוטל על בעל נכס, בהתקיים אחד מאלה:

  1. תחילת ביצוע עבודות לפיתוח שטחים ציבוריים פתוחים המיועדים לשימושו של הנכס; לעניין זה, "תחילת ביצוע עבודות" – גמר עריכת תכניות לביצוע עבודות פיתוח שטחים ציבוריים כאמור, וכן אישור של המהנדס, לפי הנוסח של טופס 1 שבתוספת השנייה, ולפיו בכוונתה לצאת למכרז לביצוע עבודות פיתוח שטחים ציבוריים פתוחים כאמור או להתקשר כדין בדרך אחרת לביצוע עבודות כאמור, בתוך 12 חודשים ממועד מתן האישור;

  2. אישור בקשה להיתר בנייה, וזאת בכפוף לקיומם של שטחים ציבוריים המיועדים לשמש את הנכס או לתחילתן של עבודות כהגדרתו של מונח זה בפסקה (1); לא החלו עבודות לפיתוח שטחים ציבוריים פתוחים המועדים לשמש את הנכס בעת אישור הבנייה החדשה כאמור, יאשר המהנדס, לפי הנוסח של טופס 2 שבתוספת השנייה, כי תחילתן של העבודות, צפויה בתוך 12 חודשים ממועד מתן האישור;