עת"מ 39451-08-1421 נזגי ברהינה אוקבמרים (אסיר) נ' מדינת ישראל - משרד הפנים

1.העותר, אזרח אריתריאה, עתר לביטול הוראת השהייה, שהוצאה נגדו על ידי הממונה על ביקורת הגבולות, ביום 2.3.14, לפיה עליו להתייצב במתקן השהייה "חולות", מחמת היותה בלתי סבירה ובלתי מידתית ולחילופין לקבוע כי אין ליישמה טרם תיבחן זכאותו הפרטנית לקבלת מקלט בישראל.

2.לאחר קבלת הוראת השהייה פנה העותר למחלקה לפניות הציבור במשרדי המשיבה בבקשה להאריך לו את רישיון הישיבה בשל הליכים משפטיים אזרחיים אותם ניהל, אולם בקשתו סורבה. בקשה חוזרת בנדון סורבה אף היא, במכתב המשיבה מיום 17.3.14. חרף החלטת המשיבה לא התייצב העותר במתקן השהייה "חולות", במועד שנקבע להתייצבותו. ביום 30.4.14 עוכב העותר על ידי פקחי האכיפה של המשיבה ולאחר שימוע שנערך לו בפני ממונה ביקורת גבולות, לפי סעיף 30 כ (ג) לחוק למניעת הסתננות, הוחלט על העברתו למשמורת לתקופה של 30, ימים שלאחריהם יועבר למתקן "חולות". לעותר נערכו שימועים נוספים במהלך אותה תקופה בה שהה במשמורת ועם תום תקופת המשמורת הוצאה הוראת שהייה והוא שוהה עד היום במתקן "חולות".

העותר הגיש עתירה מנהלית דומה לבית המשפט לעניינים מנהליים במחוז תל-אביב אשר הועברה, בשל חוסר סמכות מקומית, לבית המשפט המחוזי מחוז מרכז. לאחריה, נמחקה העתירה והעותר פנה בעתירה לבג"צ שלאחריה הגיש עתירה זו העומדת בפני.

3.במסגרת העתירה טען העותר, כי לא התקיים בעניינו שימוע כדין, כי הוראת השהייה שהוצאה הינה בלתי סבירה בהיותו מבקש מקלט בישראל, כי הקריטריונים שעל פיהם מיישמת המשיבה את הוראות החוק הינן פסולות, בהיותן שרירותיות ומפלות וכי הוראת השהייה בפועל הינה בלתי מידתית.

4.בין לבין ניתן, ביום 22.9.14, פסק דינו של בית המשפט העליון בבג"צ 8425/13, בעניין גבריסלאסי ואח' נגד מדינת ישראל, אשר קבע דבר אי חוקיות פרק ד' לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (תיקון מס' 4 והוראת שעה), התשע"ד -2013 (להלן: "החוק") ופועל יוצא מכך הכריז על דבר בטלות פרק ד' לחוק, תוך השעיית הבטלות לתקופה של 90 ימים. כמו כן, קבע בית המשפט העליון, כי עד לכניסתה לתוקף של הכרזת הבטלות המתייחסת לפרק ד' לחוק יידרש השוהה במתקן השהייה להתייצב רק פעמיים ביום ולא כפי שקבוע בתקנות, 3 פעמים ביום. עוד ובנוסף, נקבעה "הוראת מעבר" למשך 90 ימים ממועד מתן פסק הדין ביחס לסמכותו של הממונה על ביקורת הגבולות להעביר מסתנן ממרכז השהייה למשמורת.

5.בסמוך לאחר פרסום פסק הדין של בית המשפט העליון בבג"צ 8425/13, הגיש ב"כ המבקש בקשה לשחרור העותר לאלתר ממתקן חולות. המדינה בתגובתה טענה בדבר תוקפו של החוק, למשך 90 ימים מיום מתן פסק הדין בבג"צ, ובהתאם טענה כי, הוראת השהייה במתקן "חולות" עומדת בעינה.

6.ב"כ העותר חזר וטען, כי נוכח קביעת בית המשפט העליון בבג"צ 8425/13, בדבר אי חוקיות פרק ד' לחוק, יש להורות על שחרורו לאלתר של העותר. עוד ובנוסף חזר על טיעוניו, כמפורט בעתירה, שם טען בדבר פסלות התבחינים על פיהם מיישם משרד הפנים את החוק, כשלטענתו, בנסיבותיו, בהן הגיש בקשת מקלט פרטנית ולאחר ששוהה הוא בארץ תקופה ארוכה כשהוא מקפיד ומקיים הוראות המשיבה אך נכון היה להורות על בטלות הוראת השהייה שהוצאה נגדו.

המדינה המשיכה והגנה על עמדתה בפרט נוכח קביעת בית המשפט העליון, כי הכרזת בטלות החוק הוקפאה למשך 90 ימים באופן המבסס את כשירות הוצאת הוראת השהייה. אשר לתבחינים על פיהם הוצאה הוראת השהייה טענה ב"כ המדינה כי בית המשפט העליון נתן הדעת לכך שמרבית מקבלי הוראת השהייה הינם אזרחי סודן ואריתריאה ובהעדר קביעה בדבר בטלות תבחינים אלו עומדים הם בתוקף.

מטענות הסף, בדבר שיהוי וסמכות עניינית, שהעלתה המשיבה בכתב תשובתה, חזרה בה המשיבה.

7.לאחר שחזרתי והפכתי בטענות הצדדים ובהינתן קביעותיו של בית המשפט העליון, בבג"צ 8425/13, ובהינתן דעתי בדבר אי סבירות הקריטריונים על פיהם מוצאות הוראות השהייה למסתננים אריתראים וסודנים, סבורה אני כי יש לקבל העתירה ולהורות על דבר בטלות הוראת השהייה שהוצאה לעותר. כך גם קבעתי בשורה פסקי דין הניתנים במקביל במקרים דומים בעניינם של אריתראים וסודנים. (ראה עת"מ 10025-05-14 (ניתן ביום 6.7.14), עת"מ 19368-08-14 (ניתן ביום 28.9.14), וכן עת"מ 1982-08-14, עת"מ 26267-04-14, עת"מ 41257-07-14, הניתנים במועד מתן פסק דין זה).

8.כפי שפורט לעיל, העותר הינו אזרח אריתריאה אשר הסתנן לתחומי מדינת ישראל ביום 17.3.08, ואשר קיבל לידיו, הוראה להתייצב במתקן "חולות", הוראה אשר הוצאה על פי התבחינים שקבע משרד הפנים לפיהם, בין השאר, אזרחי אריתריאה אשר הסתננו לשטח מדינת ישראל לפני התאריך – 31.5.2009 תוצא לגביהם הוראת שהייה.