עת"מ 29272-08-15 עורכי דין לקידום מנהל תקין (ע"ר) נ' מועצה מקומית עראבה ואח'

עתירה מנהלית המכוונת נגד התקשרותה של המשיבה 1, המועצה המקומית עראבה ("המועצה"), והמשיב 2, מוחמד עאסלה ("עאסלה"), ללא מכרז. בגדר העתירה ביקשה העותרת להורות על ביטול והפסקת ההתקשרות בין עאסלה למועצה, וכן להורות למועצה לפרסם מכרז פומבי כנדרש בצו המועצות המקומיות (א), תשי"א–1950 ("צו המועצות המקומיות"). 

1. בד בבד עם הגשת העתירה ביקשה העותרת צו מניעה זמני, המורה למועצה להימנע מהארכת ההתקשרות עם עאסלה לאחר יום 20.8.15, מועד סיום ההתקשרות החוזית לפי ההסכם בין הצדדים. בהחלטה מיום 16.8.15 דחה השופט התורן (כב' השופט ר' סוקול) את הבקשה, בין השאר בשל כך שהעתירה הוגשה בשיהוי וכן, ובעיקר, מפני שעל פי הסכם ההתקשרות בין המשיבים (כהגדרתו להלן) יכלה המועצה להביא לסיום ההתקשרות בכל עת.

    

   רקע וטענות 

    

2. עאסלה הוא מהנדס אזרחי תושב היישוב, שסיים את כהונתו כחבר המועצה באוקטובר 2013. לטענת העותרת ׁׁ המועצה התקשרה עאסלה בהסכם שעניינו מתן שירותי "ייעוץ, ליווי, מעקב ושירותי הנדסה" (נספח ע/1 לעתירה)("ההסכם"). בהסכם הוגדרו השירותים המקצועיים שיספק עאסלה ונקבע גם כי תקופת ההסכם היא שנה אחת, החל מיום 20.8.14 ועד ליום 20.8.15. עוד נקבע בהסכם כי המועצה רשאית לסיימו תוך כדי תקופת ההתקשרות, בהתאם לשיקול דעתה הבלעדי. בכתב העתירה ציינה העותרת כי אם המשיבה תודיע שהעסקתו של עאסלה לא תחודש יתייתר הצורך בדיון בעתירה, אלא שכמסתבר, באוגוסט 2015 חודש הסכם העסקתו של עאסלה, ולפי הודעה שהוגשה ביום 6.11.16 חודש ההסכם פעם נוספת.

    

3. לטענת העותרת, בהתקשרות בין הצדדים נפלו פגמים רבים, ובכללם העובדה שלהתקשרות לא קדם מכרז. בעקבות כך פנתה העותרת למועצה ביום 9.4.15 ודרשה לבטל את ההתקשרות. המועצה השיבה כי ההתקשרות עם עאסלה היא תקינה וחוקית, וכי בהתאם לסעיף 3(8) לתוספת הרביעית של צו המועצות המקומיות ("התוספת הרביעית") ההתקשרות אינה מצריכה מכרז. בין הצדדים התקיימה חליפת מכתבים, שבגדרה ציינה העותרת כי פרשנות המועצה להוראות הפטור ממכרז היא שגויה, ולדעתה קיימת חובה לפרסם מכרז. העותרת ציינה בהקשר זה כי "מקום בו קיימים אלפי מהנדסים שיכולים לבצע את השירות המבוקש, ומקום בו עסקינן בהתקשרות בסכום של מאות אלפי ₪, אין רשאית המועצה להתקשר עם מהנדס ללא הליך חוקי שיבטיח טוהר המידות, שקיפות, ושוויון הזדמנויות". בתשובתה מיום 2.6.15 חזרה המועצה וטענה כי ההתקשרות עם עאסלה פטורה ממכרז, מאחר שהיא מבוססת על מומחיות ועל יחסי אמון מיוחדים. המועצה הוסיפה כי בעבר היא התקשרה בהסכמים דומים בפטור ממכרז ובעלויות גבוהות יותר. במכתב נוסף מיום 16.6.15 ביקשה העותרת לדעת אם בכוונת המועצה להאריך את ההתקשרות עם עאסלה מעבר למועד סיומה לפי ההסכם, ומאחר שמכתב זה, כמו גם מכתב תזכורת שנשלח  לאחר מכן, נותרוללא מענה, הוגשה העתירה.

    

4. העותרת טוענת כי בנסיבות העניין אין תחולה לסעיף 3(8) של התוספת הרביעית. לטענתה, הסעיף מקנה פטור ממכרז בהתקשרויות "לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים", והמועצה לא הראתה מהו הידע והמומחיות המיוחדים שיש לעאסלה על פני מהנדסים אחרים, ולא פירטה את טיב יחסי האמון שביסוד ההתקשרות. עוד לטענתה של העותרת, ההתקשרות בין הצדדים היא לאספקת שירותי הנדסה כלליים שאינה מצריכה מומחיות מיוחדת או יחסי אמון מיוחדים. העותרת פירטה את השירותים שעאסלה מספק למועצה וטענה כי תפקידו הוא בעיקר ביצועי ואינו מבוסס על יחסי אמון. לטענת העותרת השירותים הניתנים על ידי עאסלה הם אלה שאותם צריך לתת מהנדס המועצה או עובד אחר במחלקת ההנדסה, ולכן ראוי שהסדרתם תהא במכרז אשר יבטיח שוויון הזדמנויות. העותרת הוסיפה וטענה כי מכל מקום, על מנת להחיל את הפטור יש לבחון את מהות השירותים שנותן עאסלה, ואין די בכך ששירותים אלה יוגדרו בכותרת ההסכם כמבוססים על יחסי אמון. עוד טענה העותרת כי לפי הפסיקה, פטור ממכרז הוא חריג לכלל שלפיו התקשרות תיעשה לאחר עריכת מכרז, וחריג זה יפורש על דרך הצמצום ורק במקרים מובהקים שבהם שוכנעה הרשות המקומית כי שיטת המכרז אינה מתאימה. עוד נטען כי גם אם ההתקשרות חוסה תחת הפטור ממכרז, אין הדבר משחרר את הרשות המקומית מחובת הנאמנות כלפי הציבור, ומכאן שגם בהעדר חובת מכרז אין המועצה, כרשות מנהלית, יכולה לצאת ידי חובתה ולהימנע מנקיטת הליכים אלמנטריים הדרושים על מנת לקיים את חובת הנאמנות המוטלת עליה. כאן המקום לציין כי העותרת ייחדה טענות לפסק הדין שניתן בתיק הפ"ב 6847-06-09, שבו דחה בית המשפט המחוזי בחיפה את בקשת עאסלה למנות בורר במחלוקת שהתעוררה בינו לבין המועצה, בנוגע לשורה של הסכמים אשר לטענת עאסלה המועצה לא עמדה בהם ולא שילמה לו תמורת העבודות שביצע והשירותים שנתן. לטענת העותרת, בהליך ובפסק הדין נחשפה השתלשלות עניינים המאפשרת להבין את הרקע להתקשרות הצדדים בהסכם, וכי טענת המשיבה להתקיימות נסיבות המצדיקות התקשרות בפטור ממכרז היא חסרת יסוד.

    

5. המועצה טענה שיש לדחות את העתירה על הסף מחמת שיהוי בהגשתה. לטענתה, המועצה התקשרה עם עאסלה בחודש ספטמבר 2014, ואילו העתירה הוגשה לבית המשפט רק כשנה לאחר מכן. כמו כן נטען שהטענות שמעלה העותרת כנגד כשרות ההתקשרות שבין המועצה לעאסלה היו ידועות לה לכל הפחות כבר ביום 26.4.14 (צ"ל 26.4.15), מועד משלוח המכתב המועצה (נספח ע/4 לעתירה) במענה לפניית העותרת מיום 9.4.15 (נספח ע/2 לעתירה), ואילו העתירה הוגשה כארבעה חודשים לאחר מכן, בחלוף מועד השיהוי הסטטוטורי של 45 ימים הקבוע בתקנה 3(ב) לתקנות בית משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין) תשס"א–2000.