עת"מ 27089-02-15 קלסיק הוטל מנג'מנט בע"מ נ' משרד הבריאות ואח'

מבוא:

1. בפניי עתירה מנהלית כנגד דרישת משרד הבריאות להתקנת אמצעי הצללה מעל 25% מפני המים בבריכת השחייה של העותרת, המצויה במלון דיוויד אינטרקונטיננטל בתל אביב-יפו (להלן: "הבריכה"), וזאת כתנאי לחידוש רישיון העסק של העותרת להפעלת הבריכה.

   העובדות הצריכות לעניין

2. המלון ובו בריכת שחייה חיצונית לא מקורה, הוקם בסמוך לחוף הים בתל אביב על פי היתר בניה משנת 1994 והיתר שינויים משנת 1997. העותרת הפעילה את המלון ואת הבריכה בהתאם לרישיונות עסק, המתחדשים מעת לעת. מאז תחילת העסק הוגשו 4 בקשות לרישיון עסק, כשמשך כל תקופת רישיון עומדת על 3 שנים. הרישיון האחרון להפעלת בריכת שחיה ניתן לעותרת ביום 28.11.2011 ועמד בתוקפו עד ליום 31.12.2014.

3. בין האישורים הנדרשים לחידוש רישיון עסק נדרש אישורו של משרד הבריאות לרישיון. לאחר קבלת רישיון העסק האחרון, התבקשה העותרת על ידי המשיב 1, משרד הבריאות, להתקין אמצעי הצללה מעל 25% מפני המים בבריכה, לצורך אישור חידוש רישיון העסק. דרישה זו נולדה בהסתמך על תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) (תיקון מס' 2), התשס"ח – 2008 (להלן: "תקנות התו"ב"), אשר מחייבות בריכות שהיתר להקמתן ניתן לאחר שנת 2008 להתקין הצללה מעל 25% מפני המים בבריכה. תקנות אלו אינן חלות על העותרת, אך משרד הבריאות ביקש להחיל את דרישת ההצללה הקבועה בהן מכוח סמכותו לפי חוק רישוי עסקים, התשכ"ח – 1968 (להלן: "חוק רישוי עסקים").

   המשיבה 2, הרשות לרישוי עסקים בעיריית ת"א-יפו (להלן: "רשות הרישוי"), מנועה מלהעניק לעותרת רישיון עסק כל עוד לא יתקבל אישור משרד הבריאות לרישיון – שלא יינתן ללא התקנת אותה הצללה. העותרת עתרה כנגד דרישה זו של המשיב 1 וביקשה שרשות הרישוי תחדש את רישיונה ללא עמידה בדרישת ההצללה.

4. במסגרת ההליכים הגישה העותרת דו"ח הצללה לפיו עד השעה 12:00 בצהריים קיימת בבריכה הצללה טבעית מבניין המלון בהיקף של מעל 25% ובשעות מסוימות אף מגיעה ל-100% הצללה. לאחר השעה 12:00 בצהריים, ניתן לבצע הצללה של הבריכה באמצעות שמשיות בהיקף של אחוזים בודדים (כ-2-3%). יצוין, כי בריכת הילדים מוצלת.

5. התקיימו בפניי שני דיונים. הצדדים ניהלו ביניהם מו"מ בניסיון למצוא פתרון יצירתי לדרישת ההצללה, שיניח את דעת כל הגורמים המעורבים, כגון הצבת שמשיות נוספות לאורך שפת הבריכה, שימוש בשמשיות שיטילו צל גדול יותר ויישום פתרונות חלופיים כגון הצבת שילוט אזהרה בדבר שעות הקרינה בבריכה. ניסיונות אלו למרבה הצער לא צלחו, והגיעה העת להכריע בעתירה.

   עיקרי טענות העותרת:

6. העותרת טענה, כי כתנאי לחידוש רישיון העסק להפעלת הבריכה, נדרשה בשנת 2014 להתקין כאמור אמצעי הצללה מעל פני המים. בתכתובות שנערכה בין הצדדים, משרד הבריאות שינה שוב ושוב את הנמקותיו למקור החוקי של הדרישה.

   תחילה טען משרד הבריאות ביוני 2014 שיש להתקין הצללה "כנדרש בתקנות", קרי תקנות התו"ב, אלא שלאחר מכן בחודש אוגוסט 2014 הודה משרד הבריאות שתקנות התו"ב לא חלות על העותרת וכי מקור הסמכות לדרישת ההצללה הינו ס' 7(א) לחוק רישוי עסקים. לאחר שהעותרת טענה שללא עיגון חוקי אין בכוחו של ס' 7 להטיל מגבלות על רישיון העסק שבידה, טען משרד הבריאות בחודש אוקטובר 2014 שדרישת ההצללה מתבססת על הוראת המהנדס הראשי בפועל של משרד הבריאות מיום 1.10.2014 (להלן: "הנחיית המהנדס"), לפיה יש להסדיר הצללה גם בבריכות שקיבלו היתרים לפני כניסת התקנות לתוקף. לאחר שהעותרת טענה שהדרישה להצללה אינה מעוגנת בחוק או בתקנות והנחיית המהנדס אינה יכולה להיחשב כמקור חוקי לדרישה, טען משרד הבריאות במכתבו מיום 28.12.2014, כי דרישת ההצללה הוצאה מכוח ס' 7 לחוק רישוי עסקים המעניק למשרד הבריאות סמכות לקבוע תנאים בחידוש רישיון עסק קיים למטרת שמירה על בריאות הציבור.