שחיבר ואח' נ' בנימין ואח'

זהו ערעור על פסק דינה של המפקחת על רישום מקרקעין, עו"ד יעל ליבוביץ, מיום 27.12.17, לפיו קיבלה את תביעת המשיבים והורתה על צו מניעה קבוע, לפיו יאסר על המערערים לבנות ממ"דים לפי היתר בניה שקיבלו בבית המשותף ברח' עבאס 57 בחיפה.

שתי שאלות עיקריות עומדות לדיון בין הצדדים. האחת היא האם הצליחו המערערים לגבש את הרוב הדרוש, שאין חולק שהוא 60%, לבנייה ברכוש המשותף. השניה היא האם התנגדות המשיבים לבנייה של המערערים היא חסרת תום לב. השאלה הראשונה מתפצלת לכמה שאלות משנה –האם המשיבים 6-7 שרכשו את זכותם ממשפחת כרמון, שהסכימה לבקשה קודמת לבניית ממ"דים, נחשבים כמסכימים לבקשה? האם המשיבים 1-2, בעלי שתי דירות, שבנו תוספת בנייה על גג ביתם בהסכמת המערערים נחשבים כמי שמסכימים ל"הרחבה דומה" בבניית ממ"דים על ידי המערערים?

שאלה שאינה עומדת לדיון, היא טענת המערערים, שהופיעה לראשונה בהודעת הערעור, לפיה כלל המשיבים צריכים להיחשב כמסכימים לבקשת המערערים לבניית ממ"דים, משום שגם הם רוצים לבנות ממ"דים, וועדת הערר החליטה שהמיקום שבו יבנו הממ"דים הוא המקום שבו בחרו המערערים, ולא המקום שרצו המשיבים. הסיבה לכך ששאלה זו אינה עומדת לדיון, בין אם נראה את הטענה כטענה לפי סעיף 71ב לחוק המקרקעין, ובין אם נראה אותה כטענה לפי סעיף 14 לחוק המקרקעין. לפי תקנה 453 על בית המשפט לערעור לפסוק לפי כתבי הטענות של בעלי הדין, ההודיות שהודו והראיות שהביאו בפני בית המשפט קמא. הכלל הוא, ש"בית המשפט לערעורים לא ידן בנימוק ערעור שלא נטען בערכאה הראשונה; מערער שלא הביא טענה בפני הדרגה הראשונה, מה לו כי בערעורו ילין עליה?" (י. זוסמן, סדרי הדין האזרחי מהדורה חמישית עמ' 188). אמנם, בית המשפט העליון, בפסקי דין שלא התייחסו לתקנה 453, קבע ש"חודו של כלל זה צריך להיות מופנה בעיקרו כלפי טענות עובדתיות... וכמובן גם כלפי טענות משפטיות שיש בהן משום שינוי מהותי של חזית הטיעון. אולם מקום בו מדובר על העלאתה של טענה משפטית, שהיא במסגרת עילת התביעה והנובעת מן הנתונים העובדתיים והמשפטיים הפרושים ופתוחים בפני בית-המשפט ובפני הצד שכנגד - הרי אין לנעול את הדלת בפניה... לשון אחרת, כאשר טענה משפטית מועלית לראשונה בערכאת הערעור אך היא מעוגנת בעובדות שאינן שנויות במחלוקת ואינה אלא בגדר פרשנות משפטית, במסגרת עילת התביעה וכתבי-בי-הדין, יהיה זה נכון להתיר השמעתה של טענה זו" (ע"א 742/88 בטחון אזרחי נ' משרד הבריאות, פ"ד מד (3) 593). טענה זו של המערערים אינה עובדתית בלבד והיא שנוייה במחלוקת, ואין לדון בה בערעור.

אף לגופה של הטענה, אין בסיס לייחוס הסכמה קונסטרוקטיבית לבניית ממ"דים במיקום מסויים, בשל עצם הרצון העקרוני לבנות ממ"דים, במכוון באופן ספציפי לבנייה בצד אחר של המגרש. בנסיבות אלה, אין לראות במי שמתנגד למיקום המבוקש מסכים למיקום המבוקש, רק משום שהוא מסכים למיקום אחר. המיקום הוא חלק עיקרי מההסכמה. כשאלת תום לב, יש לברר את השאלה האם באמת אין אפשרות לבנות את הממ"דים במיקום שאותו מבקשים המשיבים, ובנושא זה עומדת עדותו של המערער 1, לפיה ידע היטב שוועדת הערר אמרה שהוא יכול לבנות ממ"דים בצד דרום, כבקשת המשיבים, ואף על פי כן בחר לבנות בצד מזרח, על מנת להימנע מפגיעה בהשתלטות שלו על חלק המגרש הדרומי.

אני דוחה את טענות המערערים כנגד קביעתה של המפקחת, כי הסכמת כרמון לבנייה קודמת אינה מחייבת את המשיבים 6-7, ואינה נחשבת כהסכמתם לבנייה. המיקום של הממ"דים הוא הנושא שבמחלוקת בין הצדדים. כפי שקבעה המפקחת, כרמון הסכימו לבקשת המערערים לבניית ממ"דים בבקשה 06, שעסקה במיקום שונה. כרמון לא הסכימו לבקשת המערערים לבניית ממ"דים בבקשה 08, בצד המזרחי שהיא הנדונה כעת. בעת הגשת בקשה זו, כבר לא היו בעלי הדירה, אלא המשיבים 6-7 שגם הם לא הסכימו לבקשה 08. על כן, בדין קבעה המפקחת, שהסכמת כרמון לבקשה קודמת במיקום שונה אינה מחייבת את המשיבים 6-7 ואין בידי המערערים הסכמה מטעם בעלי דירה זו.

המערערים טענו, כי הבקשה 08 הוגשה לפי הוראת ועדת הערר, שקיבלה את עמדת המשיבים 6-7 להרחיק את הממ"דים מדירתם, כך שהבקשה החדשה משפרת את מצבם של משיבים אלה לעומת הבקשה שלה הסכימו כרמון, אך בניגוד לטענת המערערים, כאילו מדובר בתיקון של הבקשה 06, אין מדובר בתיקון של בקשה 06 אלא בבקשה חדשה, 08, במיקום שונה מזה שלו הסכימו כרמון. על כן, אין בידי המערערים הסכמת כרמון. הטענה, כאילו התנגדות המשיבים 6-7 אינה בתום לב, מכיוון שהבקשה מתאימה לעמדה שהציגו כלפי הבקשה הקודמת, לא הועלתה לא נדונה בפני המפקחת. טענה עובדתית זו גם הוכחשה משום שלפי החלטת ועדת הערר בהתנגדות המשיבים 7-6 היה על המערערים לתכנן מגדל ממ"דים במיקום אחר מזה שהתבקש על ידם.

על כן, גם אם תתקבל טענת המערערים, שיש לראות את המשיבים 1-2 כמסכימים לבקשת המערערים בשל הרחבה דומה שביצעו, בשל 2 דירות, אין בידי המערערים הרוב הדרוש, אלא לכל היותר 5 דירות מתוך 10. למרות זאת, אדון גם בטענות כלפי המשיבים 1-2.

סעיף 71ב לחוק המקרקעין קובע:

"א. ....רשאים מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, להחליט בדבר הוצאה של חלקים מסוימים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה, וכן להחליט בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לצורך זה, ואולם, היה נושא ההחלטה כאמור הרחבת דירה פלונית אחת או יותר לשם בניית מרחב מוגן דירתי או מרחב מוגן קומתי, רשאים להחליט על כך מי שבבעלותם שישים אחוזים מהדירות.

ג.  בעל דירה שהורחבה ייראה כמי שהסכים להרחבה דומה של כל דירה אחרת באותו בנין".