ערוץ טבע הדברים ומנהלה ישלמו 1,748,316 ש"ח להוט בגין דמי שימוש

פתח דבר

1.התובעת, טבע הדברים החברה לחקר האדם והסובב בע"מ (להלן: "התובעת" או "טבע הדברים"), הפיקה בשנים 2004 עד 2008 ערוץ שידורי טלוויזיה המכונה "טבע הדברים" (להלן: "הערוץ"). לדברי מר אהוד רן, מי שהקים את התובעת ומשמש כמנהלה (להלן: "רן"), טבע הדברים חרטה על דגלה להגיש לציבור הישראלי ערוץ של הפקות מקור ישראליות במגוון נושאים ובהם מורשת ישראל, ההיסטוריה הישראלית, ארץ ישראל וההוויה הישראלית – מנקודת מבט ישראלית ותוך מתן במה ועבודה ליוצרים ישראלים. הערוץ שודר מכוח "רישיון מיוחד" שניתן לה לפי חוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982 (להלן: "חוק התקשורת" או "החוק") מאת המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לווין (להלן: "מועצת הכבלים והלווין" או "המועצה"); והשידורים בוצעו באמצעות הנתבעת, הוט מערכות תקשורת בע"מ (להלן: "הוט"), הפועלת מצידה מכוח "רישיון כללי" שניתן לה אף הוא מכוח חוק התקשורת ומאת המועצה. בהמשך הדברים תבואר ההבחנה בין רישיון מיוחד לרישיון כללי לפי חוק התקשורת.

בתמצית, טבע הדברים טוענת כי הוט פעלה בדרכים שונות במטרה להכשיל את הצלחתו של הערוץ ולהביא לסגירתו. בתוך כך הוט נמנעה מפרסום קדימונים לתכניות הערוץ ומפרסום הערוץ בלוחות השידורים שלה, קבעה את מיקום הערוץ באפיק 48 באופן שרירותי, לא סיפקה לערוץ שירות לקוחות וגיבוי טכני, וכן הקשתה על גיוס מנויים לערוץ ועל חיוב מנויים קיימים. לטענתה של התובעת, זמן קצר לאחר עלייתו של הערוץ לאוויר הציעה חברה אחרת להוט לשדר מספר ערוצים מעולם תוכן דומה (ערוצי הבריאות, האוכל, הטיולים, החיים הטובים, והנשים) – ומתוך מחשבה כי ערוצים אלה יהיו רווחיים יותר עבורה, החליטה הוט להכשיל את הערוץ ולהחליפו. על כן עותרת טבע הדברים כי הוט תשלם לה פיצוי בעיקר בגין אובדן רווחים תיאורטי, בסכום כולל של לא פחות מכ-50,000,000₪. אמנם הסכום הנתבע הופחת והועמד במסגרת בקשה לפטור מאגרה שהגישה התובעת על 20,000,000₪, אך עדיין מדובר בסעד בהיקף כספי חריג.

מנגד טוענת הוט כי בניגוד לכתרים שקושרת לעצמה התובעת, הערוץ שהפיקה נכשל מפני שהיה ירוד מבחינה מקצועית: שודרו בו שוב ושוב אותן תכניות, הוא נעדר תכנים ייחודיים, ולא נמצאו בו האיכות והערך המוסף שבהם מנסה התובעת להתהדר. משכך, בתוך זמן קצר מעת עלייתו של הערוץ לאוויר התברר כי הוא אינו אטרקטיבי ואין לו ביקוש בקרב הצופים – ועל כן נבצר מהתובעת לגייס מנויים בתשלום לערוץ, והיא נותרה ללא הכנסות.

הוט הגישה תביעה שכנגד, שעניינה בדמי שימוש שעל פי הנטען שומה על טבע הדברים לשלם לה עבור השימוש שעשתה ברשת הכבלים בתקופת פעילותו של הערוץ (להלן: "דמי השימוש" ו-"התביעה שכנגד" בהתאמה). לדברי הוט, שיעור דמי השימוש נקבע על ידי שר התקשורת בהחלטה מיום 23/8/07, בסכום של 2,372,250₪ לשנה – והוא טרם שולם לה על ידי טבע הדברים, אף לא מקצתו. ועוד נטען, כי יש לחייב גם את רן בתשלום חוב זה באופן אישי – בהיותו המוציא והמביא מטעמה של טבע הדברים, ומאחר שנהג בהפקרות ובחוסר אחריות בנוגע למצבה הכלכלי.

יובהר כי בעבר הגישה הוט תביעה דומה נגד רן וטבע הדברים, לתשלום דמי השימוש עבור תקופת השידור שהחל מיום 1/8/06 ועד ליום 22/11/07. התביעה שכנגד מתייחסת אפוא לתקופה שלאחר מכן: מיום 23/11/07 ועד למועד הפסקת השידורים של הערוץ (יום 18/8/08).

רקע כללי

2.לפי חוק התקשורת, מועצת הכבלים והלווין רשאית להעניק רישיונות שידור משני סוגים: רישיון כללי ורישיון מיוחד. הרישיון הכללי מאפשר לשדר במתכונת רב ערוצית; וכיום ישנן רק שתי חברות המחזיקות ברישיון כזה – האחת היא הוט המשדרת באמצעות רשת כבלים, והשנייה היא "יס" המשדרת באמצעות לווין (להלן: "יס" או "חברת הלווין").

יצוין כי עד ליום 31/12/06 פעלו בישראל שלוש חברות כבלים שונות – "תבל", "מתב" ו-"ערוצי זהב" – כל אחת מהן באזור גיאוגרפי מוגדר; ולמן מועד זה נכנס לתוקף מיזוג של השלוש לחברה אחת, היא הוט (ראו סעיף 29.9 לתצהיר רון הרמלין, מנהל אגף ערוצים בהוט, להלן: "הרמלין"). מיזוג זה אושר על ידי הממונה על הגבלים עסקיים בתנאים כאמור בסעיף 20(ב) לחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988 (להלן: "חוק ההגבלים העסקיים"), עוד ביום 22/4/02 (ראו: מזג 4474, צורף כנספח א לתצהיר רן; להלן: "תנאי הממונה על הגבלים עסקיים למיזוג"); וכן אושר המיזוג על ידי מועצת הכבלים והלווין, שאף היא קבעה תנאים משלה לביצועו (ראו החלטה 3-12/2002 מיום 7/3/02, צורפה בחלקה כנספח יג לתצהיר רן; להלן: "תנאי המועצה למיזוג"). למען הנוחות, אתייחס לשלוש החברות כאל הוט גם בתקופה הקודמת לכניסתו של המיזוג לתוקף.

ככלל, הוט לדבריה אינה מפיקה בעצמה את הערוצים המשודרים על ידה, אלא רוכשת ערוצים מן המוכן בתמורה ממפיקים שונים ומשדרת אותם; פעמים רבות ערוצים אלה נמכרים במקביל גם ליס, ולשידורים בחו"ל. בהיותן שתי החברות היחידות המחזיקות ברישיון כללי, להוט וליס נתון כוח רב לקבוע אלו תכנים יוגשו לצפיית הציבור – ובהקשר זה יש להניח כי הן בוחרות באותם ערוצים שהן סוברות כי ישיאו להן רווחים נאים (ראו סעיף 29.7.1 לתצהיר הרמלין). על מנת להתמודד אפוא עם הריכוזיות הרבה בשוק שידורי הטלוויזיה בישראל, וכדי לאפשר שידור של ערוצים גם אם בעל הרישיון הכללי אינו מוצא כדאיות בשידורם – חוק התקשורת מקנה כאמור למועצה סמכות להעניק רישיון מיוחד לשידור ערוץ מסוים. ניתן לפנות לדברים שנכתבו על ידי שר התקשורת בעניינה של התובעת, על מנת ללמוד על טיבו של רישיון זה:

"תיקון 25 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 ('חוק התקשורת'), עיצב מחדש את סביבת הפעולה הרגולטורית במסגרתה פעלו חברות הכבלים ויצר את התשתית החוקית לפעילותם של ספקי תכנים עצמאיים, הפועלים באמצעות 'רישיון מיוחד לשידורי כבלים' ('בעל רישיון מיוחד'), המורשים לשדר ערוץ אחד של שידורי כבלים, באמצעות בעל רישיון כללי לשידורי כבלים." (החלטת השר, נספח ב לתצהיר הרמלין).

וגם מועצת הכבלים והלווין ציינה באחת מהחלטותיה בעניינה של התובעת: "המועצה מייחסת חשיבות רבה לקיומם של בעלי רישיונות מיוחדים לשידורי כבלים ככלי מרכזי להבטחת הפלורליזם ולגיוון הקולות בשידור הרב ערוצי..." (ראו נספח יא לתצהיר הרמלין). הרישיון המיוחד לא רק מתיר לבעליו להפיק ערוץ בודד מסוים, אלא גם מטיל חובה על בעלי הרישיון הכללי לשדר את אותו ערוץ. עם זאת מוסיף חוק התקשורת וקובע בסעיף 6לד שבו, כי בעל הרישיון הכללי זכאי לגבות מבעל הרישיון המיוחד תשלום סביר עבור השימוש בתשתית השידור: