עפיפי נ' ועדת המכרזים העליונה לרכבת ישראל ואח'

פסק דין

הרקע, העובדות והמחלוקות

1.עתירה שהוגשה ביום 16.6.11 ע"י העותר (להלן: "עפיפי") בה נתבקש ביהמ"ש להורות על ביטול תוצאת המכרז הפומבי בנ/קב/10/06 (להלן: "המכרז") העוסק בביצוע עבודות תחזוקה ושיפוצים במשרדים, בתחנות ובמתחמים תפעוליים של המשיבה 2 (להלן: "הרכבת"), לפיו הוכרזה המשיבה 3 (להלן: "ברכוביץ") כזוכה במכרז ובמקום זאת מבוקש להכריז על העותר כזוכה במכרז.

2.יש לציין שלאחר הגשת העתירה חלו התפתחויות משמעותיות והתקבלו החלטות חדשות על-ידי הרכבת שהביאו לכך שלמעשה הנתקף בעתירה השתנה, אך בסופו של יום נשאר המבוקש בעתירה להכריז על העותר כזוכה, הכל כפי שיפורט להלן:

3.אין מחלוקת שהמכרז חולק לשלושה אזורי עבודה (צפון, מרכז ודרום) שבכל אחד מהם היה אמור להיבחר (ואף נבחר) קבלן זוכה, כאשר המציע שדורג במקום השני במדרג ההצעות בכל אזור יוכרז כ"מציע ממתין" או "קבלן ממתין" (סע' 30.1 למכרז) כאשר אם בוטלה זכיית הזוכה במכרז תפנה הרכבת למציע הממתין (סע' 30.2 למכרז).

כן נאמר בסע' 30.5 למכרז:

"מודגש בזאת כי מחירי החוזה של המציע הממתין יהיו מחירי החוזה כפי שייחתמו עם הקבלנים הזוכים".

4.אין מחלוקת שלמכרז ניגשו 9 מציעים (לכל האזורים) ובסופו של יום לאחר הליך שימוע נבחר הקבלן י.ש. נצר בע"מ (להלן: "נצר") כמציע הזוכה באזור הצפון, לאחר שהעניק שיעור הנחה של 22.2% ממחירון הרכבת (להלן: "הנחת נצר"), כאשר הצעת העותר נקבעה כהצעת מציע ממתין לאזור הצפון לאחר שניתנה בהנחה בשיעור 13.56% מהמחירון, ואחריו דורגו הצעת ברכוביץ (הנחה 12.82%) והצעת המשיבה 4 (להלן: "לרר").

5.ביום 22.11.10 מסרה הרכבת הודעה לנצר על זכייתו במכרז וביום 1.1.11 נחתם עימו חוזה והודע לעותר ביום 22.11.10 על היותו מציע ממתין.

6.מאוחר יותר, בין היתר בגלל טענת הרכבת לכך שנצר שימש ככסות לביצוע העבודות באמצעות הקבלן בן שטרית אלי (הקבלן הזוכה באזור המרכז), והפרה יסודית של החוזה שנחתם עימה, החליטה ועדת המכרזים בישיבתה מיום 1.3.11 על ביטול החוזה עם נצר והוחלט לפנות לעותר כמציע הממתין באזור הצפון, להפנות אותו לסעיף 30.5 למכרז לצורך התקשרות עימו במחירי החוזה שנחתם עם נצר, וכנ"ל לפנות למשיב לברכוביץ כך שאם אחד מהם ייאות לעבוד במחירי הקבלן הזוכה (נצר), הוא יהיה המציע הזוכה באזור הצפון והבא אחריו יהפוך למציע ממתין.

וכך נאמר בסע' 23.4 להחלטת ועדת המכרזים מיום 1.3.11:

"ככל שהקבלנים לעיל לא יאותו לעבוד במחירי הקבלן הזוכה באזור הצפון, הועדה מחליטה כי אין מקום בנסיבות אלה לצאת למכרז נפרד ונוסף לאזור הצפון בלבד, ויש לפעול על פי דיני המכרזים הכלליים, ולהכריז על הקבלן עפיפי כמציע הזוכה לאזור הצפון. במקרה שכזה, הועדה מנחה את היזם לנסות ולהשיג הנחה נוספת של הקבלן על מחיריו. במקרה כזה, הקבלן ברכוביץ חברה לבנין בע"מ יהפוך לקבלן הממתין באזור הצפון ויש ליתן לו הודעה על כך".

7.בעקבות זאת הודע לנצר ביום 7.3.11 על ביטול החוזה עימו ונעשתה פנייה בעל פה לעפיפי לפי סע' 30.5 למכרז שסרב להסכים לעבוד הנחת נצר, כאשר נעשתה גם פנייה בכתב לעפיפי וברכוביץ להתייחס לסעיף 30.5 למכרז ולעבודה לפי הנחת נצר.

8.ברכוביץ השיב לפנייה זו בכתב ביום 10.3.11 שהוא מסכים לתת הנחה נוספת להצעה המקורית כך שההנחה המוצעת על ידו תהא 14% (במקום 12.82% שהיתה ההנחה המקורית שהציע במכרז).

9.עפיפי לא נתן תשובה בכתב ויש מחלוקת לגבי תוכן שיחות טלפון שניהל עם נציגי הרכבת והאם הוצע לו ליתן הנחה נוספת והאם סירב או שלא דובר עימו על אפשרות של הנחה נוספת, ברם אין מחלוקת שהוא לא הסכים ליתן הנחה בגובה הנחת נצר (כאשר ההנחה שהציע במכרז היתה 13.56% מהמחירון).

10.ביום 16.3.11 התכנסה שוב ועדת המכרזים והחליטה שמשיקולי יעילות כלכלית והקטנת הנזק לרכבת כתוצאה מביטול החוזה עם נצר, יש לבחור בברכוביץ כזוכה במכרז ועפיפי ישאר מציע ממתין באזור הצפון.

בעקבות זאת הודע לעפיפי ביום 17.3.11 שהוא קבלן ממתין ולברכוביץ הודע במועד זה שהוא זכה במכרז וביום 17.4.11 נחתם עימו חוזה.

אין מחלוקת שהפניה הראשונה בכתב של עפיפי לרכבת באמצעות עורך דינו היתה ב- 1.6.11 וזאת אחרי שביום 31.5.11 פנה בעצמו בכתב יד בפקס לרכבת כאשר לטענתו נודע לו רק במועד זה מאלמוני, על כך שנבחר זוכה אחר למכרז (אין מחלוקת גם שעפיפי לא קיבל הודעה בכתב מהרכבת על כך שברכוביץ נבחר לזוכה במכרז).

11.לאחר התכתבות בין ב"כ עפיפי לב"כ הרכבת, הוגשה העתירה הנוכחית ביום 16.6.11.

והנה, בעקבות הגשת העתירה, ולא בכדי (עקב הפגמים שנפלו בהחלטות הקודמות), התכנסה ועדת המכרזים העליונה של הרכבת ביום 30.6.11 והחליטה, שעקב זאת שנפל משגה בהחלטת ועדת המכרזים מיום 16.3.11 שהיתה פנייה לפי סע' 30.5 למכרז לעפיפי וברכוביץ בלבד, ולא למציע הנוסף - לרר, יש לבטל את זכייתו של ברכוביץ במכרז ולהפסיק את ההסכם עימו לצמיתות תוך 30 יום ממשלוח ההודעה.