עע"מ 6117/15 ג.י.א יזמה בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל - מרחב עסקי דרום ואח'

           בקשה לסעד זמני, שלפיו נורה למשיבים לא לנקוט בפעולת כרייה לפי הוראות המכרז שבו הוכרזה המשיבה 3 כזוכה, וזאת עד להכרעה בערעור שהגישה המבקשת על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בבאר-שבע (כב' השופטת נ' נצר).

רקע

1. המבקשת והמשיבה 3 התמודדו במכרז שפרסמה המשיבה 1 "להתקשרות בהסכם הרשאה לכריית שיש באתר מצפה רמון". בסופו של יום, הוכרזה הצעת המשיבה 3 כהצעה הזוכה במכרז. בעקבות זאת הגישה המבקשת עתירה מינהלית לבית משפט קמא, שבה נטען כי לא היה מקום לבחור בהצעת המשיבה 3 מאחר שהיא אינה עומדת בתנאי הסף שנקבעו במכרז לגבי מציע ההצעה. טענת המבקשת, עליה היא חוזרת גם בערעורה, מבוססת על כך שבתנאי המכרז נקבע כי על מציע שמבקש להתמודד במכרז להיות "בעל ניסיון מוכח של חמש שנים לפחות" ואילו המשיבה 3 הוקמה בשנת 2014 ועל כן לא מתקיים בה התנאי הנזכר, ואין די בכך שתנאי זה מתקיים ביועץ חיצוני העובד עמה.

2. בפסק דינו מיום 24.8.2015 דחה בית משפט קמא את עתירת המבקשת. בית משפט קמא עמד על כך שבתנאי המכרז נקבע, כי יוכל להגיש הצעה במכרז רק מי שיקבל אישור מהמשיב 2 - המפקח על המכרות - על ניסיון מוכח של כרייה בתחום הרלבנטי, והמשיבה 3 צירפה אישור כאמור. עוד נאמר, כי על-פי סעיף "המתודולוגיה" במכרז, מציע יכול לצרף להצעתו יועצים שיסייעו בידיו בהפעלת המחצבה ובפעולות נוספות. בית משפט קמא קבע, כי בהינתן ההוראות בסעיף המתודולוגיה והסמכות שהוענקה למשיב 2 במכרז, ניתן לפרש את הוראות המכרז באופן שלפיו הניסיון הנדרש כדי להציע הצעה במכרז לא יתקיים דווקא במציע עצמו:

"להבנתי, הוראות מפרסם המכרז בהחלט 'סובלות' פרשנות שאינה מחייבת לוליינות משפטית לפיה הניסיון המוכח הנדרש אינו בהכרח ניסיון של המציע דווקא, ובכל מקרה, במקום שבו דורש מפרסם המכרז כי מציע יצטייד באישור של המפקח על המכרות, כי אז במקום שבו המפקח על המכרות נתן את האישור במועד הנדרש, ואישור זה צורף להצעה, כי אז איני רואה כיצד השגותיה של העותרת יכולות להיחשב כהשגות על הליך המכרז, ויש בהחלט מקום ובסיס לטענת הסף שבפי המשיבים 2-1 (רשות מקרקעי ישראל והמפקח על המכרות) כי השגות העותרת [המבקשת] עניינן אופן שיקול הדעת של הגורם המנהלי המוסמך, קרי - המפקח על המכרות, ולא השגות המכוונות לתקוף את האופן שבו פעלה ועדת המכרזים."

           עוד הוסיף בית משפט קמא, כי אף אם קיימת אי בהירות באשר לתנאי המכרז, גם אם לדידו זהו אינו המצב, הרי שעל-פי ההלכה הנוהגת יש להעדיף את הפירוש המקיים את המכרז. בפסק דינו ביטל בית משפט קמא צו ביניים שניתן בראשית ההליך ושלפיו היה על המשיבים להימנע מקידום ההליכים הקשורים בזכיית המשיבה 3 במכרז.

3. המבקשת הגישה ערעור על פסק דינו של בית משפט קמא ובצדו בקשה לסעד זמני בערעור. לטענת המבקשת, סיכויי ערעורה להתקבל הם גבוהים, שכן פסיקת בית משפט קמא נוגדת את ההלכה שלפיה כאשר נקבעים תנאי כשירות במכרז על התנאים להתקיים במציע עצמו ולא ביועצים חיצוניים, כפי שארע בענייננו. באשר למאזן הנוחות טוענת המבקשת כי ככל שבקשתה תדחה, והמשיבה 3 תחל בעבודות הכרייה, הרי שגם אם ערעורה יתקבל - לא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו שכן עתודות האבן יצטמצמו. לטענת המבקשת, למשיבה 3 לא ייגרם נזק בלתי הפיך מקבלת הבקשה, שכן הבקשה לסעד זמני ממוקדת בפעולת הכרייה עצמה ולא בפעולות המקדימות שעל המשיבות לנקוט כדי להוציא את עבודות הכרייה אל הפועל וכי ממילא אם ערעור המבקשת יידחה - תוכל המשיבה 3 להחל בעבודות הכרייה.