עע"מ 5657/15 פרח השקד בע"מ נ' פורד מערכות מוניציפאליות בע"מ ואח'

מונחת לפני בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (עת"מ 9850-04-15, כב' השופטת ו' מרוז), אשר ביטל את החלטת ועדת המכרזים של משיבה 3 (להלן: הוועדה) להכריז על המבקשת כזוכה במכרז לאספקת שירותי ניקיון, והורה על עריכת מכרז חדש – בהתאם להחלטה קודמת של הוועדה.

1. בחודש ינואר 2015, פרסמה משיבה 3 מכרז לאספקת שירותי טיאוט רחובות וניקיון מגרשים במערב העיר ראשון לציון (להלן: המכרז). במסגרת תנאי הסף של המכרז נקבע כי על המציעים להחזיק בניסיון קודם בביצוע עבודות טיאוט – זאת, בהיקף של "לפחות 2500 ק"מ רץ בחודש" עבור רשות מקומית אחת, ובמשך תקופה בת 24 חודשים רצופים. לשם הוכחת ניסיונם, נדרשו המציעים להציג אישור מטעם גורם מוסמך ברשות הרלוונטית, ערוך על גבי טופס שצורף למכרז, ובו פירוט היקף השירותים שהעניקו.

ביום 2.3.2015 התכנסה הוועדה והחליטה לפסול את ארבע ההצעות שהוגשו במסגרת המכרז, לבטל את המכרז כולו ולפרסם מכרז חדש לאספקת השירותים (להלן: ההחלטה המקורית). נקבע כי האישורים שצירפה המבקשת להצעתה אינם מעידים על עמידה מלאה בדרישת הניסיון הקודם. זאת, בין היתר, מאחר ובאישור מטעם עיריית חולון שורטט קו במקום שבו אמורה הייתה לבוא התייחסות להיקף העבודות שבוצעו. פסילת יתר ההצעות נשענה על טעמים אחרים. הודעה פורמאלית על החלטת הביטול ניתנה ביום 9.3.2015, ובמסגרתה צוין כי ראש העירייה נתן את אישורו לביטול המכרז, וכי הערבויות יושבו לחשבון הבנק של המציעות. משיבה 3 פעלה בהתאם. למחרת היום, פנתה המבקשת לוועדה והמציאה לה אישור מתוקן מעיריית חולון, ממנו עולה כי היא אכן עמדה בדרישת הניסיון המהותית (להלן: האישור המתוקן). משיבה 3 דחתה תחילה את טענות המבקשת, וביום 22.3.2015 הבהיר בא כוחה כי "העירייה עומדת על החלטתה הסופית בקשר למכרז שבנדון". אולם, בעמדה זו חל שינוי מהותי, ובחלוף ארבעה ימים בלבד זומנה המבקשת לשימוע בפני הוועדה. בתום השימוע, אשר נערך ביום 30.3.2015, החליטה הוועדה לקבל את האישור המתוקן, והכריזה על המבקשת כזוכה במכרז. הדבר לא נאמר במפורש, אך במבחן התוצאה החלטה זו (להלן: ההחלטה המאוחרת) ביטלה את ההחלטה המקורית בדבר ביטול המכרז, ושללה עריכת מכרז חדש. המשיבות 1 ו-2, שתקוותיהן לזכות במכרז החדש נכזבו, עתרו אפוא לבית המשפט קמא בבקשה לביטול ההחלטה המאוחרת – לצד סעדים נוספים שאינם מענייננו.

בית המשפט לעניינים מינהליים קיבל את העתירה, ומצא כי הוועדה פעלה שלא כדין כאשר החליטה להקים לתחייה מכרז שכבר הגיע אל סיומו בעקבות החלטתה המקורית, ואישור ראש העירייה. ראשית, ההחלטה על עריכת השימוע למבקשת בעיתוי בו הוא נערך, שלא לדבר על הכרזתה כזוכה במכרז שכבר בוטל, מהווה חריגה מסמכות. זאת ועוד, ההחלטה על ביטול ההחלטה המקורית – להבדיל מההחלטה לקבל את האישור המתוקן – נעשתה רק מכללא, ולא נומקה כלל. כמו כן, מצא בית המשפט כי הזדמנות התיקון שהעניקה הוועדה למבקשת לבדה – וזאת, בחלוף שלושה שבועות מאז בוטל המכרז, וערב פרסומו של המכרז החדש – כמוהו "כעריכת מכרז למציעה אחת", בניגוד בוטה לעקרון השוויון. לפיכך, ביטל בית המשפט קמא בפסק דינו את ההחלטה המאוחרת, והשיב את ההחלטה המקורית על כנה – לבטל את המכרז ולפרסם מכרז חדש.

2. המבקשת ערערה בפנינו על פסק דינו של בית המשפט קמא, והיא מבקשת כי נעכב את ביצועו עד להכרעה בערעורה. לטענתה, סיכויי ערעורה גבוהים מאחר ועקרונות היסוד של המשפט המינהלי מחייבים את הוועדה לבחון את החלטותיה – לרבות החלטה על ביטול מכרז – ולתקן פגמים שנפלו בהן. משכך, ברי כי הוועדה מוסמכת לתקן את החלטתה המקורית אשר התקבלה על בסיס תשתית עובדתית לקויה באשר להיקף הניסיון הקודם של המבקשת. המבקשת מדגישה כי מדובר במסמך דקלרטיבי בלבד, וכי מבחינה מהותית היא עמדה בתנאי הסף כבר בעת הגשת הצעתה. לדידה, בנסיבות אלה הדילמה היחידה שניצבה בפני הוועדה נגעה לעצם קבלת האישור המתוקן. אולם, ברור היה כי במידה והמסמך יתקבל, הרי שנשמט הבסיס מתחת להחלטה המקורית ואחת דינה להתבטל. משכך, אין לייחס להחלטה המאוחרת פגם של העדר הנמקה. לבסוף, המבקשת מדגישה כי לא נפל בהתנהלותה חוסר תום לב, שהרי לא היה בידיה להפיק יתרון כלשהו מאי הגשת האישור התקין במועד.

אשר למאזן הנוחות, המבקשת טוענת כי השקיעה למעלה מ- 5 מיליון ₪ ברכישת הציוד הנחוץ לאספקת שירותי הטיאוט וניקיון. סכום זה ירד לטמיון אם יפורסם כעת מכרז חדש, שבו סיכוייה לזכות נמוכים במיוחד לאחר שקלפיה נחשפו במסגרת המכרז הקודם. זאת ועוד, המבקשת טוענת כי עננה של חוסר ודאות מרחפת בשלב זה מעל המכרז החדש, הואיל ואם ערעורה יתקבל לא יהיה מנוס מביטולו. לפיכך, אין להשית על משיבה 3 עלויות מכרז שספק אם יש בו צורך – מה גם שקיומו עלול לפגוע בגורמים שלישיים שישתתפו בו לתומם, וישקיעו מכספם לשווא. משיבה 3 מצטרפת לעמדת המבקשת בעניין זה.

מנגד, משיבות 1 ו-2 סבורות כי סיכויי הערעור קלושים – בין היתר, מטעמיו של בית המשפט קמא. אשר למאזן הנוחות, נטען כי המבקשת לא הציגה תשתית עובדתית בנוגע לסכומים שהשקיעה, לדבריה. זאת ועוד, מדובר בהוצאות שהוצאו לאחר שמשיבה 1 הגישה את עתירתה כנגד ההחלטה המקורית, כך שהמבקשת נטלה על עצמה את הסיכון הכרוך בקבלת העבודות בעוד הליך משפטי מתנהל בעניין. משיבה 1 אף מציינת כי מדובר במכרז למתן שירותים, כך שהנחת המוצא היא כי לא ייגרמו למבקשת נזקים בלתי הפיכים אם תידחה בקשתה לעיכוב הביצוע.

3. לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות המשיבות, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות. כידוע, על המבקש עיכוב ביצוע של פסק דין להראות כי סיכויי ערעורו טובים, וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו. בין שני השיקולים הללו קיימת "מקבילית כוחות": ככל שסיכויי הערעור גבוהים יותר, משקלו של מאזן הנוחות פוחת – ולהפך(עע"מ 1873/12 אסום חברה קבלנית בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב (14.3.2012); עע"מ 7961/12 הדים מכונים אודיולוגים בע"מ נ' שרותי בריאות כללית (2.12.2012)).

במקרה שלפנינו, לא עלה בידי המבקשת להוכיח כי סיכויי ערעורה טובים. נזכיר: למרות שהדרישה לקיום ניסיון קודם הוגדרה כתנאי סף במכרז, ועל אף שבמכרז ניתנו הוראות ברורות באשר לאישורים שעל המציעים להציג בעניין, המבקשת צירפה לבקשתה מסמכים חלקיים וחסרים שלא היה בהם כדי להוכיח את עמידתה בדרישת הניסיון. אף אם נקבל את טענת המבקשת כי האיחור בהגשת האישור נובע מקשיים אובייקטיביים עדיין יש לדון בסוגיה מדוע היא קיבלה הארכת מועד וזומנה לשימוע, ולא הוחלו עליה המועדים שנקבע במכרז.