עע"מ 5613/15 ע.מ.ת. ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ' נתיבי ישראל - החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ ואח'

1. לפני בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (עת"מ 21559-07-15, כב' השופטת א' לוי), במסגרתו בוטלה זכיית המבקשת במכרז להקמת סוללת עפר, ונקבע כי על ועדת המכרזים של משיבה 1 (להלן: הוועדה) לשוב ולדון בהצעות שהוגשו לאחר שיוצגו בפניה מלוא הנתונים הרלוונטיים באשר למצבה הפיננסי של משיבה 2.

2. בחודש אפריל 2015 פרסמה משיבה 1 מכרז לביצוע עבודות להקמת סוללת עפר נופית לאורך מסילת העמק, לצורך הסתרת בסיס חיל האוויר רמת דוד. ביום 2.6.2015 זומנה משיבה 2 – שהצעתה הייתה הזולה ביותר – לשימוע בפני הוועדה. במכתב הזימון ציינה הוועדה כי הצהרות שניתנו מטעם משיבה 2 במסגרת פרויקט אחר (להלן: הפרויקט הקודם) מעוררות ספקות לגבי איתנותה הפיננסית, ודרשה ממנה להציג "נתונים פיננסיים... וכל מסמך אחר אשר יש בו כדי להעיד על מצבכם הכלכלי בעת הזו". במהלך השימוע, הציגה משיבה 2 דוחות כספיים מן השנים 2013, ו-2014, וטענה כי סכסוך עם משיבה 1 באשר להיקף התשלום עבור הפרויקט הקודם הכביד עליה, אך עלה בידיה לצלוח בשלום את המשבר. חטיבת הכספים של משיבה 1 בחנה, לבקשת הוועדה, את המסמכים שהציגה משיבה 2 ומצאה שהם אינם עדכניים, ולא ניתן לגבש על בסיסם מסקנות מדויקות באשר לאיתנות החברה. עם זאת, נאמר שקיימים סימנים להתנהלות "דחוקה" שלה. בתום דיון נוסף, החליטה הוועדה לפסול את הצעת משיבה 2 – בעיקר, בשל הצהרותיה הקודמות בדבר קשיים כלכליים – ולהכריז על המבקשת כזוכה במכרז (להלן: ההחלטה).

           עתירה שהגישה משיבה 2 לבית המשפט קמא כנגד ההחלטה, התקבלה. בית המשפט מצא כי הוועדה התבססה על תשתית עובדתית לקויה ונשענה, למעשה, על אמירה בודדת של משיבה 2 בדבר קשייה הכלכליים. בית המשפט לעניינים מינהליים הוסיף כי בהתחשב בכך שהמבקשת כלל לא נדרשה להוכיח איתנות פיננסית, התנהלות הוועדה אף נוגדת את עקרון השוויון. משכך, בוטלה, כאמור, ההחלטה ובית המשפט הורה לוועדה לשוב ולדון בהצעות לאחר שתוצב בפניה תשתית עובדתית הולמת.

           המבקשת הגישה ערעור על פסק דינו של בית המשפט קמא, ובצדו הבקשה הנוכחית (להלן: הבקשה). לטענתה, בית המשפט קמא התערב שלא כדין בשיקול הדעת של הוועדה, והתעלם מכך שהחלטתה התקבלה לאחר שניתנה למשיבה 2 זכות הטיעון – לרבות האפשרות להציג בפני הוועדה כל מסמך שתראה לנכון. המבקשת סבורה כי אין לצפות מהוועדה לנהל חקירה עצמאית ולנסות לאתר מסמכים שמשיבה 2, מטעמיה שלה, נמנעה מלהציג בפניה. המבקשת מוסיפה וטוענת כי החלטת בית המשפט קמא לבטל את זכייתה מעכבת את הקמת הסוללה, ופוגעת באינטרס ציבורי מהותי. זאת, מאחר ומעבר לחשיבותו העצמאית של הפרויקט, השלמתו מהווה תנאי הכרחי להפעלת "מסילת העמק" – פרויקט תחבורתי מרכזי בצפון הארץ. כמו כן, מצביעה המבקשת על הנזקים הכבדים שנגרמו לה בעקבות ביטול זכייתה לאחר שכבר רכשה ציוד והתקשרה בחוזים לשם ביצוע העבודות, וגורסת כי ראוי היה לראות בהחלטה משום מעשה עשוי. לטענת המבקשת, השיקולים הרלוונטיים פועלים לטובתה, כך שיש להיעתר לבקשתה ולאסור על הוועדה לדון מחדש בהצעות עד להכרעה בערעור.

1. לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות המשיבות, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות. כידוע, על המבקש עיכוב ביצוע במסגרת ערעור על פסק דין בעתירה מינהלית להראות כי סיכויי ערעורו טובים, וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו. בין שני השיקולים הללו קיימת "מקבילית כוחות": ככל שסיכויי הערעור גבוהים יותר, משקלו של מאזן הנוחות פוחת – ולהפך (עע"מ 1873/12אסום חברה קבלנית בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב (14.3.2012)). עם זאת, לשיקולי מאזן הנוחות בהליך מינהלי פן נוסף שאינו נחלת ההליך האזרחי בדרך כלל. רוצה לומר, האינטרס של צד ג' שאינו צד ישיר להליך, והוא האינטרס הציבורי. כך, למשל, לעיכוב מכרז ציבורי שעורכת רשות מקומית, השלכות על תושבי אותה רשות.

           סבורני, כי בשלב זה לא ניתן לבטל לחלוטין את סיכויי הערעור. מצד אחד, עסקינן בקביעות עובדתיות של הערכאה הדיונית ביחס לתשתית הלקויה שעמדה בפני הוועדה. שיקול נוסף הוא כי אף אם ניתן היה להגיע לתוצאה אחרת, החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים לפיה על הוועדה לבחון את ההצעות השונות על בסיס תשתית עובדתית מלאה, מאוזנת על פניה ואיננה חורצת גורלות. מצד אחר, מתעוררת מחלוקת, לאו דווקא עובדתית, בדבר דרך הבדיקה וזהות הגורם האחראי לכך שהתשתית העובדתית לא הייתה ברורה. כמובן, קיימת מעין אפשרות ביניים לפיה גורמים שונים תרמו להיווצרות מצב בעייתי זה. אל מול זאת, אינני קובע מסמרות בדבר סיכויי הערעור וטענות שהועלו בעד ונגד התנהלות הוועדה.

           משכך, נכון להעניק משקל רב יותר במקרה זה לשיקולי מאזן הנוחות, התומכים בדחיית הבקשה. אבהיר: במסגרת הטענות המהותיות בערעורה על הכרעת בית המשפט קמא, הפליאה אף המבקשת לטעון בדבר הנזק החמור שנגרם לציבור כתוצאה מהעיכוב בפרויקט הקמת הסוללה. לדבריה,  "האינטרס הציבורי ושיקולים של בטחון הציבור מחייבים את ביצוע העבודות בהקדם האפשרי, וזאת כדי לסלק את הסיכונים הבטחוניים הנשקפים לתושבים באזור העבודות" (פסקה 120 לבקשה). מכאן שאל מול הנזקים הפוטנציאליים של המבקשת, ניצב אינטרס ציבורי כבד משקל בקידום מהיר של "הפרויקט הנחשב ביותר במסגרת תכנית המדינה לפיתוח מסילת רכבת ושיפור התחבורה היבשתית בצפון" – כלשון פסקה 108 לבקשה. לא למותר לציין כי משיבה 1 – העומדת על כך שלא נפל פגם בניהול המכרז – טוענת אף היא כי קבלת הבקשה תפגע באינטרס הציבור בקידום מהיר של פרויקט "מסילת העמק".

           אכן, לעיתים כאשר מדובר במכרזי הקמה יגלה בית המשפט נכונות רבה יותר להעניק סעד זמני לזוכה שזכייתו בוטלה. עם זאת –

"אין בכך כדי להטות את הכף באופן אוטומטי לטובת מבקש הסעד הזמני, שאם לא כן, נמצאת הופך את הכלל לפיו אין לעכב ביצוע פסק דין לחריג, ואת החריג לכלל. גם אם תזכה המבקשת בערעורה, הרי שלא מדובר בנזק בלתי הפיך, ואם תוכיח המבקשת צדקתה בהליך הערעור, שמורה לה הזכות לתבוע פיצוי מבעל המכרז" (עע"מ 5643/11 אלקו התקנות ושירותים 1973 בע"מ נ' המועצה האזורית עמק הירדן, פסקה 6 (4.9.2011)).