הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' הוד הבירה פרויקטים בע"מ

1. ערעור על החלטת וועדת הערר לתכנון ובניה, פיצויים והיטלי השבחה, מחוז ירושלים, שניתנה ביום 24.10.23 (ערר 8139/22).

במרכז הערעור פרשנותו של סעיף 19(ב)(10) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 העוסק בפטור מהיטל השבחה בגין קבלת היתר בנייה מכוח תכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים כנגד רעידות אדמה (תמ"א 38) או מכח תכנית מפורטת שהוכנה בהתאם להוראותיה.

רקע

2. האפשרות להכין תכנית מפורטת מכוח תמ"א 38 נקבעה בסעיף 23 לתכנית לפיה "שוכנע מוסד תכנון כי בשל התנאים היחודיים של יישוב או חלקים ממנו נדרש להתאים הוראות תכנית זו לתנאים היחודיים הנ"ל, יהיה מוסמך לאשר תכנית מפורטת שמטרתה חיזוק מבנים כנגד רעידות אדמה....".

בהוראת סעיף 23א נקבע כי "א. אושרה תכנית לפי סעיף 23, לא יחולו הוראות סעיפים 11-14, על פי העניין, על מבנים בתחום התכנית, אלא אם כן נאמר אחרת בתכנית לפי סעיף זה. ב. קבעה תכנית לפי סעיף 23 כי תוספת זכויות הבנייה מכוחה, באה בנוסף לזכויות בנייה מכוח התמ"א, יהיו זכויות הבניה שמכוח התמ"א לעניין זה, מוגבלות בהיקפן לגובה הזכויות שנקבעו בהוראות סעיפים 11, 12, 14 בתמ"א, על פי העניין, במועד כניסתה לתוקף של התכנית כאמור" (הנוסח האמור של סעיפים 23 ו-23א הוא משנת 2012 לפני תיקון 3א לתכנית משנת 2016).

סעיפים 11, 12, ו-14 לתמ"א 38 דנים בתוספות הבנייה שניתן לתת לצורך חיזוק מבני מגורים ולצורך חיזוק מבנים שאינם מיועדים למגורים.

3. בירושלים הוכנה ואושרה תכנית מפורטת כאמור שמספרה 10038 והיא פורסמה למתן תוקף ביום 2.6.14. תכנית זו מאפשרת הריסת מבנים וקובעת זכויות בניה להקמת מבנים חדשים במקומם בתוספת זכויות מכח התכנית.

לאחר אישורה של תכנית 10038 תוקנה בשנת 2016 תמ"א 38 (תיקון 3א) ונקבע כי הועדה המקומית רשאית להתיר הריסת מבנה והקמתו מחדש בתוספת זכויות בניה כאמור בתכנית.

4. הבקשה להיתר נשוא ההליך הנוכחי הייתה לאישור הריסת בניין בן 3 קומות ו-18 יחידות דיור ובניית בניין בן 6.5 קומות ו-30 יחידות דיור.

הבקשה אושרה ביום 13.12.20 בהתאם לתכנית 10038.

בהתאם לתמ"א 38 על תיקוניה קודם לתיקון 3א ניתן היה לקבל תוספת של 2.5 קומות בלבד למבנה נשוא ההליך. על פי תקון 3א ניתן היה לקבל תוספת של 3 קומות למבנה נשוא ההליך (ר' סעיף 14א).

תיקון 3א קדם למועד בו אושרה הבקשה להיתר נשוא ההליך.

ההחלטה מושא הערעור

5. בהחלטה מושא הערעור קבעה וועדת הערר כי הזכאות לפטור נבחנת במועד האירוע המחייב במס – מועד אישור הבקשה להיתר ולא במועד אישור תמ"א 38 וגם לא תכנית 10038 שכן עד אז אין המדובר בזכויות מוקנות אלא בזכויות שבשיקול דעת. בפרט כאשר מדובר בהוראה מסוג ההוראות שנועדו לעודד בניה בפועל. גם מבחינת התכלית הכלכלית – היקף הזכויות שמקנה תמ"א 38 משתנה מעת לעת ומשקף את ההטבה הכלכלית המקסימלית שנכון לאשר עבור מימושה. לכן יש להחיל את הפטור על היקף הזכויות המעודכן ביותר במועד מתן ההיתר.

עוד נקבע בהחלטה כי הוראת הפטור שבסעיף 19(ב)(10) לחוק התכנון והבניה במעמד נורמטיבי גבוה יותר מתמ"א 38. ממילא אין מכוחה של תכנית שאושרה על ידי מוסד התכנון כדי לצמצם את היקף הפטור שבחוק. הוסף כי לא בהכרח קיימת חפיפה בין היקף הפטור לבין הליך היישום הנקודתי בהליך הרישוי של תמ"א 38. נקבע כי היקף הפטור נגזר מהיקף הזכויות לפי תמ"א 38 במועד אירוע המס, הוא מועד מתן ההיתר.

לפיכך קבעה הוועדה כי יש לחייב את המשיבה בהתאם להיקף הפטור לפי תיקון 3א לתמ"א 38.

טענות הצדדים

6. לטענת המערערת לאחר מועד אישור תכנית 10038 ותחולתה בתחומי ירושלים לא חלים בירושלים תיקוני תמ"א 38 שהתקבלו לאחר אישורה ובהתאם לא ניתן לקבל בהליך רישוי זכויות מכוח תמ"א 38 תיקון 3א. לפיכך, היקף הפטור לפי סעיף 19(ב)(10) לחוק התכנון והבניה צריך להיבחן בהתאמה להיקף זכויות הבנייה שניתן לממש בפועל בירושלים מכוח תמ"א 38. נטען כי הפרשנות הלשונית של הוועדה קוראת את הוראת הפטור ב"חלל ריק" במנותק ממשמעות אישורה של תכנית מפורטת לפי תמ"א 38 ובהתעלם מהוראת סעיף 23א לתכנית. אומנם אין מחלוקת כי הוראת הפטור נבחנת למועד מתן ההיתר, אך מסקנת הוועדה כי לפיכך יש לבדוק את נוסח תמ"א 38 בעת הוצאת ההיתר, שגויה. בעת הוצאת ההיתר חלה תכנית מפורטת לפי סעיף 23, שהגבילה את תמ"א 38. נטען כי גם החלטות אחרות של וועדת הערר ובתי המשפט תומכות בעמדת הוועדה.

7. לטענת המשיבה הלכה פסוקה היא כי היקף ההתערבות בהחלטת וועדת הערר לפיצויים והיטלי השבחה מצומצם למדי. במקרה הנוכחי לא הייתה חריגה מהיקף הזכויות על פי תיקון 3א לתמ"א 38 והמערערת למעשה מבקשת כי ייקבע שהמועד הקובע לעניין הפטור הוא מועד אישור תכנית מכוח סעיף 23 ולא מועד אישור היתר הבניה. נטען כי אין רלבנטיות לענייננו האם תיקון 3א חל בירושלים שכן הפטור מהיטל השבחה נקבע בחוק ויועד להיקף הזכויות המותרות בתמ"א ולא עד היקף הזכויות בתכנית לפי סעיף 23. הוראת הפטור קבועה בחוק והיא במעמד נורמטיבי גבוה יותר מתמ"א 38 ואין בהוראות תכנית שאושרה על ידי מוסד תכנון כדי לצמצם את היקף הפטור. נטען כי הפטור נגזר מהיקף הזכויות לפי התמ"א במועד אירוע המס. עוד הפנה ב"כ המשיבה לכך שתכנית 10038 מפנה לחוק התכנון והבניה ולשינויים בתמ"א 38 מעת לעת. נטען כי כל פרשנות אחרת תותיר את התמריץ לפי תיקון 3א לתמ"א 38 לאות מתה. לבסוף נטען כי ההחלטות של וועדת הערר אליהן מפנה המערערת אינן מחייבות וגם אינן רלבנטיות.