על אף שנבחנו חלופות למעצר נמנע שירות המבחן מלהמליץ על שחרורו של נאשם באונס.

           ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (השופטת ר' אבידע) במ"ת 28015-04-10 מיום 31.8.2010, בה נדחתה בקשתו של העורר לעיון חוזר בהחלטתו של בית המשפט המחוזי (השופטת ט' חיימוביץ) מיום 21.6.2010, במסגרתה הורה בית המשפט המחוזי על מעצרו של העורר עד תום ההליכים נגדו.

העובדות על פי כתב האישום וההליכים בבית המשפט המחוזי

1.            נגד העורר הוגש כתב אישום המייחס לו עבירות של אינוס [לפי סעיף 345(ב)(3) בנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין)]; ניסיון למעשה סדום (לפי סעיף 347(ב) בנסיבות המניות בסעיף 345(ב)(3) בצירוף סעיף 25 לחוק העונשין); מעשים מגונים (לפי סעיף 348) בנסיבות המנויות בסעיף 345(ב)(3) בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין) ואיומים (לפי סעיף 192 לחוק העונשין). על פי המתואר בכתב האישום, בליל 11.4.2010 עצר העורר את רכבו בטרמפיאדה על מנת לתת "טרמפ" למתלוננת - קטינה ילידת 1993 אשר לא הייתה מוכרת לעורר קודם לכן - ולנער שהיה עימה. העורר השקה את המתלוננת ואת הנער באלכוהול ולאחר שנותר ביחידות עם המתלוננת ביצע בה, על אף התנגדותה ותוך איומים, את המעשים המתוארים בכתב האישום ובכלל זה ליקק בלשונו את איבר מינה ונישק את איבר מינה בשפתיו, ניסה להחדיר את איבר מינו לפי הטבעת של המתלוננת והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה עד שהגיע לסיפוק מיני. למתלוננת נגרמו חבלות ופגיעות נפשיות כתוצאה מן המעשים.

2.              במקביל להגשת כתב האישום הגישה המשיבה בקשה לעצור את העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו. העורר לא חלק על קיומן של ראיות לכאורה להוכחת אשמתו ואף לא חלק על קיומה של עילת מעצר. לנוכח העדר עבר פלילי הופנה העורר לשירות המבחן לצורך בחינת חלופת מעצר. שירות המבחן הגיש שני תסקירים בעניינו של העורר. בתסקיר הראשון מיום 27.5.2010 התרשם שירות המבחן כי נשקפת מן העורר מסוכנות גבוהה לנוכח מאפייני אישיותו, הקושי שלו לבחון את החלקים הבעייתיים באישיותו והפער בין עמדותיו לבין נסיבות מעצרו. לפיכך סבר שירות המבחן כי נדרשת חלופה שתהא מסוגלת להציב לעורר גבולות ברורים להתנהגותו. שירות המבחן התרשם כי החלופה שהוצעה באותה עת, בבית חברתו לחיים, לא תוכל להציב לעורר גבולות כאמור. לפיכך התבקש שירות המבחן לבחון חלופת מעצר נוספת בבית אמו, בפיקוח אמו ואחיו מ'. בתסקיר השני מיום 1.6.2010 פסל שירות המבחן גם חלופה זו היות שהתרשם כי למפקחים המוצעים אין מודעות לבעיותיו של העורר וכי הם אינם מהווים גורמים סמכותיים ומציבי גבולות עבורו. העורר פנה אל בית המשפט המחוזי וביקש ממנו להתרשם מאמו ומאחיו ולשחררו לחלופת המעצר בבית אמו. בית המשפט המחוזי אימץ בהחלטתו מיום 21.6.2010 (השופטת ט' חיימוביץ) את המלצתו של שירות המבחן תוך שהדגיש כי אמו ואחיו של העורר לא נפסלו על רקע אישי וכי מדובר באנשים חיוביים המבקשים לסייע לעורר, אלא שבית המשפט המחוזי התרשם כי אין התאמה בין הסמכות שיש ביכולתם להטיל על העורר לבין המגבלות הדרושות על מנת לעמוד בתנאי הפיקוח.

3.            העורר הגיש ביום 7.7.2010 בקשה לעיון חוזר על החלטתו האמורה של בית המשפט המחוזי ובמסגרתה ביקש לבחון שני מפקחים נוספים - אחיו א' ובן דודו  (להלן: המפקחים המוצעים). בתסקיר שהוגש ביום 24.8.2010 ציין שירות המבחן כי התרשם מן המפקחים המוצעים כאנשים רציניים הערים לבעיותיו של העורר וכן ציין כי מעצרו הממושך של העורר מהווה עבורו גורם מרתיע ומציב גבולות ברמה מסויימת. מאידך, לנוכח התרשמותו של שירות המבחן כי נשקפת מן העורר מסוכנות לפגיעה באחר (כפי שתואר גם בתסקירים הקודמים), נמנע שירות המבחן מהמלצה על שחרורו לחלופת מעצר. בהחלטתו מיום 31.8.2010, העומדת במוקד הערר שלפניי, דחה בית המשפט המחוזי את בקשת העורר להשתחרר לחלופת מעצר בפיקוח המפקחים המוצעים, שכן סבר כי לא ניתן לתת אמון בעורר. זאת, לנוכח האמור בתסקירי המבחן לגבי העורר, חומרת העבירות המיוחסות לו והנסיבות בהן נעברו.

טענות העורר

4.            העורר - באמצעות בא כוחו, עו"ד אורי דייגי - טוען כי בית המשפט המחוזי שגה בקובעו כי לא ניתן לתת בו אמון, שכן מדובר באדם בן 27, נשוי ואב לשלושה, נעדר עבר פלילי והוצעה חלופת מעצר אשר לדעת כל הגורמים הינה חלופה ראויה. לטענת העורר, אין זה המקרה בו לא ניתן להשיג את מטרת המעצר באמצעות חלופה שפגיעתה בחירותו פחותה, שכן אל מול חומרת החשדות נגדו עומדת לזכותו חזקת החפות, עברו הנקי, העובדה כי דובר באירוע יחיד, חלוף הזמן מאז מעצרו והתמשכות ההליכים (משפטו טרם החל) וכן החלופה הראויה אותה הציג לבית המשפט. העורר טוען כי מסקנות תסקיר המבחן מבוססות בעיקר על הפער שבין עמדת העורר לבין חומרת העבירות בהן הוא מואשם, אלא שלא ניתן לזקוף לחובתו את הכחשתו בשלב המעצר שכן עומדת לו חזקת החפות. בהקשר זה מפנה העורר להחלטות בית משפט זה בבש"פ 11022/07 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, 27.12.2007), בבש"פ 6826/10 סמואל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.9.2010) ובבש"פ 7054/10 סולימני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.10.2010).

5.            העורר טוען כי בית המשפט המחוזי שגה משדחה את בקשתו לעיון חוזר אך ורק לנוכח חומרת החשדות נגדו ומפנה למקרים בהם הורה בית המשפט על שחרור לחלופות מעצר על אף חומרת העבירות שיוחסו לנאשמים. העורר מבקש מבית משפט זה לקבל את הערר ולהורות על שחרורו לחלופת המעצר שהוצגה בבקשה לעיון חוזר לבית המשפט המחוזי.

תגובת המשיבה

6.            המשיבה - באמצעות בא כוחה, עו"ד איתמר גלבפיש - טוענת כי אין מקום לשחרר את העורר לחלופת מעצר. לטענת המשיבה, מסוכנותו של העורר, לא רק כלפי המתלוננת אלא כלפי כל ציבור הנשים, עולה מנסיבות התיק, בייחוד לנוכח גילה הצעיר של המתלוננת ולנוכח העובדה שמדובר באירוע מתמשך שבמהלכו הפגין העורר אדישות נוראה כלפי התנגדותה וסבלה של המתלוננת ולא הפסיק את מעשיו למרות שיכול היה לעשות כן. המשיבה מציינת כי בית המשפט המחוזי בחן את חלופת המעצר שהוצעה באמצעות הגוף האמון על כך, שירות המבחן, שהתרשמותו מן העורר לא הייתה חיובית. המשיבה מפנה לכלל לפיו דרושים נימוקים כבדי משקל על מנת שבית משפט יסטה מהמלצה שלילית של שירות המבחן. המשיבה טוענת כי הכחשת העורר במשטרה כי קיים יחסי מין עם המתלוננת, על אף קיומן של ראיות DNA, המלמדות על הימצאות תאי זרע של העורר על תחתוניה של המתלוננת, מעידה אף היא על המסוכנות הנשקפת ממנו ועל כך שאין ליתן בו אמון.

7.            לעניין החלופה הספציפית שהוצעה מציינת המשיבה כי החלופה שוכנת באותו מקום בו שהה העורר עובר למעשים המיוחסים לו בכתב האישום וטוענת כי העורר יהיה חשוף לאותן השפעות שליליות. המשיבה טוענת כי האיזוק האלקטרוני הינו כלי מוגבל שאינו מאפשר פיקוח הדוק על נאשמים וכי קיים חשש שהחלופה לא תהיה אפקטיבית לאורך זמן, דבר העלול להוביל לביצוע עבירות נוספות. לטענת המשיבה, האינטרס הציבורי מצדיק את החזקתו של העורר במעצר, בייחוד לנוכח העובדה שקבועים שני מועדי הוכחות בתיק בסוף חודש דצמבר ולנוכח הערכת המשיבה כי המשפט לא יימשך זמן רב. לבסוף טוענת המשיבה כי נוכח האיומים באלימות המיוחסים לעורר בכתב האישום, קיים חשש להשפעה על עדותה של המתלוננת, שטרם נשמעה.

דיון והכרעה

8.            לאחר שעיינתי בהודעת הערר על נספחיה, שמעתי את טענות הצדדים בדיון שנערך לפניי ועיינתי בחומר שהוגש על ידי הצדדים במהלך הדיון, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערר להידחות.

9.            העורר אינו חולק על קיומן של ראיות לכאורה להוכחת האישומים המיוחסים לו במסגרת כתב האישום, שעניינם עבירות חמורות שנעברו בנערה צעירה כבת 16 וחצי שנים עמה הייתה לו היכרות בת מספר שעות בלבד, תוך איומים באלימות כגון "שבי על הרצפה לפני שאני אדקור אותך". לכך יש להוסיף את העובדה כי על פי האמור בכתב האישום, העורר לא הסתפק במעשה הראשון במסגרתו ליקק בלשונו את איבר מינה של המתלוננת ונישק את איבר מינה בשפתיו, אלא כעבור פרק זמן של כחצי שעה ביצע בה את יתר המעשים, ביניהם אינוס. כל זאת, תוך שהעורר מתעלם מסירובה של המתלוננת וממצוקתה שבאה לידי בבכי ואף מאמירתה כי היא בתולה (על כך השיב לה העורר, על פי כתב האישום, כי "רוסיות הן לא בתולות"). כל אלה מעידים על מסוכנות הנשקפת מן העורר לכלל הציבור. מסוכנות זו, בצירוף הראיות לכאורה, מקימה עילה למעצרו של העורר עד תום ההליכים נגדו.

10.         עם זאת, אף בהתקיים עילת מעצר מצווה בית המשפט - מכוח סעיף 21(ב) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996 - לבחון האם ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של חלופה שפגיעתה בחירותו של הנאשם תהא פחותה. בעניין שלפניי בחן בית המשפט את האפשרות לשחרר את העורר לחלופת מעצר (לרבות בחינת שלוש חלופות קונקרטיות אפשריות), בסיוע שירות המבחן. שירות המבחן, אשר ערך שלושה תסקירים בעניינו של העורר לא המליץ בסופו של יום על שחרורו לחלופת מעצר. בנסיבות אלה, איני מוצא כי נפל פגם בהחלטתו של בית המשפט המחוזי לאמץ את המלצת שירות המבחן. יתר על כן, אילו היה בוחר בית המשפט המחוזי לדחות את ההמלצה השלילית של שירות המבחן, היה עליו להציג טעמים כבדי משקל לכך [ראו למשל: בש"פ 3286/07 מדינת ישראל נ' עמר, פסקה 5 (לא פורסם, 16.4.2007); בש"פ 6626/10 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (לא פורסם, 21.9.2010); החלטתי בבש"פ 7593/10 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 19 (לא פורסם, 24.10.2010)].

           בהקשר זה יצויין כי הגם שהתרשמותו של שירות המבחן התבססה על הפער בין עמדת העורר לבין חומרת העבירות המיוחסות לו, לא היה זה הפרמטר היחיד ממנו התרשם שירות המבחן, כפי שעולה מן התסקירים. כך לדוגמה, בתסקיר מיום 27.5.2010 מסכם שירות המבחן:

"בבואנו להעריך רמת סיכון לקחנו בחשבון את מאפייני אישיותו, את הקושי שלו לבחון את החלקים הבעייתיים באישיותו, את הפער, כאמור, בין עמדותיו לבין סיבות מעצרו. להערכתנו, מדובר ברמת סיכון גבוהה לפגיעתו באחר."

           יתר על כן, אכן נקבע כי אין מקום לגישה לפיה בכל מקרה שבו נאשם אינו מודה בפני שירות המבחן במעשים המיוחסים לו בשלב הכנת תסקיר המעצר, לא ניתן לאיין את מסוכנותו בדרך של עילת מעצר, שכן גישה זו חותרת תחת חזקת החפות [ראו: בש"פ 6826/10 הנ"ל, בפסקה 5 להחלטה]. אלא שבמקרים אליהם מפנה העורר, כמפורט לעיל, המליץ שירות המבחן בסופו של יום על שחרור לחלופת מעצר, על אף הפער בין עמדת הנאשם לבין האישומים המיוחסים לו. במקרה שלפניי, כזכור, נמנע שירות המבחן מלהמליץ על שחרור העורר לחלופת מעצר ואני סבור כי יש ליתן משקל לעובדה זו.

11.         אשר על כן, הערר נדחה.