עיריית תל-אביב נ' ולדימיר

פסק דין

מבוא

1. (פתיחתן ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים בתל-אביב (כב' השופטת לימור בן שמן) ב– ת.פ. 0870301469 + 29 תיקים נוספים מיום 6.4.2011, בו זוכה המשיב מכל 30 הדוחות שהוגשו כנגדו בעבירות פתיחת עסק בשבת ללא היתר מיוחד, לפי סע' 2(א) לחוק עזר לתל אביב – יפו וסגירתן של חנויות), התש"מ – 1980 (להלן: "חוק העזר")

ואלה העובדות הצריכות לעניין:

המשיב בעל איטליז ברח' בני ברק 14 בת"א - במתחם התחנה המרכזית הישנה בת"א (להלן: "העסק"), פקחי המערערת מצאו ב– 30 הזדמנויות שונות בין התאריכים 12/2007 עד 10/2008, כאשר עסקו פתוח ללקוחות בשבת, זאת ללא היתר מיוחד מהמערערת לפתוח עסקו בשבת, ובניגוד לחוק העזר.

המשיב הודה בעובדות כתבי האישום אך טען כי הוא בן הדת הנוצרית וכי יש לבטל האישומים נגדו בשל אכיפה בררנית של המערערת באיזור עסקו.

פסק דינו של בית משפט קמא

בימ"ש קמא קיבל טענת המשיב לאכיפה בררנית וזיכה את הנאשם. את מסקנתו כי המערערת ביצעה במקום אכיפה בררנית ביסס בימ"ש קמא, בעיקר, על עדויות פקחי המערערת ועל רשימת דוחות שנתית, ת/5, שהגישה המערערת ובה פירוט הדוחות שנרשמו ברחוב בו מצוי עסקו של המשיב לכלל בעלי העסקים. מסקנת ביהמ"ש קמא היתה ש

טענות הצדדים

2. המערערת טענה כי בימ"ש קמא שגה בקביעתו כי ביצעה אכיפה בררנית, מאחר שהדבר לא הוכח ע"י המשיב. עוד ציינה שהרשימה שהגישה, ת/5, מתייחסת לתקופה של שנת 2008 בלבד, ולא לתקופה של שנתיים (2008-2009), כפי שהבינה בטעות הערכאה קמא. אכיפה חלקית איננה אכיפה בררנית עפ"י הפסיקה, והמשיב לא הוכיח כי היחס אליו נבע משיקולים זרים ומתוך רדיפה אישית כלפיו. המערערת טענה כי מהרשימה שהגישה עולה, כי יש מגוון של בעלי עסקים שננקטו כנגדם הליכים בשל פתיחת עסקים בשבת, וכי רק העסקים שברשימה היו פתוחים ללא רישיון. עוד ציינה כי יש עסקים אחרים, כגון: בתי קפה והמרת כספים, שפטורים מרישיון, מאחר שהשירות שהם מספקים מתחיל ומסתיים בתוך בית העסק, שפעילותם מותרת בשבת. עוד נטען שהמשיב לא ידע להצביע על המפה על העסקים שלא נאכף כנגדם האיסור או מה כתובותיהם, פרט לעסק אחד ברחוב אחר, המרוחק מעסקו. המשיב לא ידע לנקוב בשם העסק שמולו, שלדבריו האיסור לא נאכף כנגדו.

באשר לצילומים שהמשיב הציג (נ/1), המשיב לא ידע לומר מתי צולמו, לאיזה כתובת הם מתייחסים, ומאיזה מקום או רחוב צולמו. עוד צויין כי המערערת הסכימה לבטל דוחות מסיבה טכנית של עזיבת פקחים את עבודתם, וב"כ המשיב הסכים שלא כל הפקחים יתייצבו ואילוהפקחים שהעידו מחזקים את גרסת יתר על כן, בימ"ש קמא לא ציין בפסק דינו מה היו מחדלי המערערת,

תוך הפניה לפסיקה לפיה רק במקרים נדירים ניתן להפיק חזקת תקינות המעשה המנהלי ולהוכיח קיומה של אכיפה בררנית.

ב"כ המשיב טען לעומת זאת, כי בימ"ש קמא צדק כשקבע כי המערערת ביצעה אכיפה בררנית. הוא הפנה לעת"מ (ת"א) 2111/08 דוקה נ' עירית ת"א, (מראה מקום) בו נאסר על עיריית ת"א לקיים כל הליך משפטי כנגד העותר בגין פתיחת חנותו בשבת. זאת מאחר שהעותר הוכיח כי עסק שנמצא מולו היה פתוח באותה עת שפקחי העירייה רשמו לו דו"ח, אך האיסור נאכף רק כנגד העותר. בכך הוכח לדעת ביהמ"ש המחוזי שהאכיפה הייתה סלקטיבית, בניגוד לעקרון השוויון. המשיב טען כי העסקים שהיו פתוחים הם לא רק חנויות להמרת כספים ובתי קפה, אלא גם מכולת וחנות דגים שהמערער הציג תמונות שלהם. לטענת ב"כ המשיב השיקול הזר הוא שפקחים מעדיפים להימנע מהתמודדות עם בעלי עסקים המאיימים עליהם, ולא מבצעים כנגדם פעולות אכיפה. לטענת ב"כ המשיב המערערת לא נתנה מענה לעדות הפקחים שלה לפיהם העסק שממול עסקו של המשיב לא קיבל דו"ח, למרות שהיה פתוח בשבת באותם המועדים בהם נרשמו הדוחות לעסק המשיב. ב"כ המשיב שם דגש הפנה לטופס שהצליח להוציא מהמערערת, לאחר מאמצים מרובים, לפי חוק חופש המידע. לשיטתו, התברר כי המערערת ניסתה להפיל האחריות על המשיב במקום לתקן את ההפליה ולאכוף את האיסור גם על יתר העסקים בסביבתו, ועל כן יש להותיר את פסק דינה של הערכאה הקודמת על כנו.

דיון

מהותה וגדריה של אכיפה בררנית

3.אכן המשיב לא הכחיש כי עסקו פתוח בשבתות וכי אין לו היתר מיוחד לכך. הגנתו מתמקדת בטענה כי המערערת ביצעה אכיפה בררנית כלפיו וכלפי מספר מצומצם של עסקים בסביבה. השאלה העומדת להכרעה היא איפוא האם במקרה הנדון נתקיימה ההגנה של אכיפה בררנית.

נקבע בפסיקה כי גם אכיפה שרירותית היא אכיפה בררנית פסולה (ראו למשל: בג"צ 6396/96 סימונה זקין ואח' נ' ראש עיריית באר-שבע ואח', פד"י נג(3) 289, בעמ' 305 (להלן: "בג"צ זקין").

עוד נקבע בפסיקה, כי כדי להוכיח כי בוצעה אכיפה חלקית, אשר מותרת, להבדיל מאכיפה בררנית פסולה, על המערערת להוכיח נהלים ברורים וסדרי עדיפויות ברורים שעל פיהם נהגה, ולהראות שהם עומדים בסטנדרטים של סבירות וביתר דרישות המשפט המנהלי. מדיניות אכיפה פלילית הינה אקט מנהלי הכפוף לכללי המשפט המנהלי ככל מעשה מנהלי. וכך נקבע בבג"צ זקין (עמ' 304 – 305 , ההדגשות שלי, י.ש.):

"אכיפה בררנית (באנגלית: selective enforcement) אינה היפוך של אכיפה מלאה. לעתים קרובות אין אכיפה מלאה, ומבחינה מעשית אף לא יכולה להיות אכיפה מלאה, של חוק או תקנות. אכיפה חלקית אינה בהכרח אכיפה פסולה. כך גם אכיפה מדגמית, שהרי המדינה אינה יכולה להקצות אלא משאבים מוגבלים לאכיפת החוק. כך גם רשויות מינהליות שונות, כמו רשויות מקומיות. לכן רק טבעי וראוי הדבר שהמדינה ורשויות אחרות יקבעו לעצמן מדיניות, ובמידת הצורך והאפשר גם הנחיות כתובות, שיקבעו סדר עדיפות לאכיפת החוק. אכן, מדיניות או הנחיות כאלה צריכות לעמוד במבחנים המקובלים לגבי כל החלטה מינהלית, כגון מבחנים של מטרה כשרה, שיקולים ענייניים, סבירות ועוד. אולם, אם הן עומדות במבחנים אלה, אכיפת החוק על-פי מדיניות או הנחיות כאלה אינה אכיפה פסולה. אכיפה כזאת, אף שהיא אכיפה חלקית, אינה אכיפה בררנית".

ובהמשך שם: