עיריית תל-אביב נ' בן יוסף ואח'

פסק דין

ערעור על החלטת בית המשפט לעניינים מקומיים בתל-אביב (כב' השופטת הדס פלד) בתיק 01/08/0011955, מיום 2.1.2011, בבקשה לביטול צו הריסה מנהלי שהוציאה המערערת (להלן: "העירייה"). הצו התייחס לתוספת בנייה בשטח של 27.55 מ"ר שברחוב השומרון 8 בתל- אביב (להלן: "המבנה"), ולגג שמעליו (להלן: "הגג") וכן לרצפת הבטון שנוצקה צמוד למבנה להלן: "הרצפה"). בימ"ש קמא ביטל את צו ההריסה ביחס למבנה עצמו ולגג ואישר את צו ההריסה המנהלי לרצפת הבטון.

ואלה העובדות הצריכות לעניין:

ביום 4.11.2008 הוציאה המערערת צו הריסה מנהלי ביחס לתוספת הבנייה הנ"ל, לרבות הגג שמעליה ולרבות רצפת הבטון שנוצקה בצמוד אליה. בסע' 4 לתצהיר מהנדס העירייה, איציק אשל (להלן: "המהנדס"), מיום 30.10.08, שצורף לצו ההריסה המנהלי, צויין כי "הקמת הבניין נסתיימה אך עברו לא יותר משישים יום לפני הגשת תצהיר זה" (מש/6), וזאת בהתאם לסע' 238א(א)(2) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה – 1965 (להלן – "חוק התכנון והבניה"). המשיב 2, אחיו של המשיב 1, אשר ניהל עסק לממכר מזון בנכס שבנדון, הגיש לבימ"ש קמא בקשה לביטול הצו, בטענה כי המבנה היה קיים במקום שנים רבות. בטרם נשמעו ההוכחות נפטר המשיב 2, והמשיב 1, שלטענתו, חזר לנהל עסק לאחר פטירת אחיו, המשיך בהליך המשפטי במקומו והעיד במסגרת הדיון.

בימ"ש קמא קבע כי העירייה לא הניחה תשתית ראייתית מספקת להוכיח כי המשיבים בנו את המבנה ואת הגג שמעליו ב – 60 הימים שקדמו להוצאת צו ההריסה המנהלי על ידה, בהתאם להוראת סע' 238א(א)(2) לחוק התכנון והבניה. בימ"ש קמא לא קיבל את חוות דעתו של המומחה לפענוח תצ"א מטעם העירייה, שקבעה כי בתצ"אות רואים כי הגג הוגדל, הוגבה ושונתה צורתו. בימ"ש קמא קבע כי ניתן להסביר את ההבדלים שנראים בתצ"אות בכך שיריעות יוטה הייתה פרוסה על הגג באותה תקופה, (כפי שצולמה מקרוב ע"י מהנדס העירייה בביקורו במקום). בימ"ש קמא קבע, כי אומנם המשיב 2 החליף את הגג (לפי הודאתו), אך כיוון שלפי נהלי עיריית ת"א אם הוחלף הגג מבלי שינוי בגודלו וצורתו אין להוציא צו הריסה, יש לבטל את צו ההריסה המנהלי גם ביחס לגג.

ב"כ העירייה טענה לפניי כי לא הוכחה זיקתו של המשיב 1 לנכס (לא הוגש למשל נסח רישום או חוזה שכירות). עוד טענה העירייה כי מהתצ"אות שהגישה לבימ"ש קמא ושצולמו במועדים שונים עולה כי המבנה הנדון לא היה קיים בעבר והוא נוסף רק מאוחר יותר. ב"כ העירייה טענה כי מעדותו וחוות דעתו של המומחה לפענוח תצ"א מטעמה, דוד אליצור (להלן: "המפענח"), מתברר כי גג המבנה הוגבה והוגדל, וכי צורתו שונתה מגג משופע לגג ישר. לגישת העירייה, משלא הוגשה ע"י המשיבים חוות דעת מומחה הסותרת ממצאי המומחה מטעמה, היה על בימ"ש קמא לאמץ את ממצאי המפענח, מבלי לחלוק על מסקנותיו המקצועיות שמהוות עניין שבמומחיות. עוד הוסיפה העירייה כי טעה בימ"ש קמא כשלקח בחשבון נוהל פנימי של עיריית ת"א שאיננו מחייב, לפיו כאשר מוחלף גג הזהה בגודלו וצורתו אין להוציא צו הריסה, וכי נוהל זה מתייחס רק להגשת כתבי אישום, ולא לצווי הריסה מנהליים.

ב"כ המשיב 1 לעומת זאת טען, כי זיקתו של המשיב 1 לנכס הוכחה, לאחר שבימ"ש קמא קיבל עדותו ועדות אחותו לפיה המשיב ואחיו המנוח ניהלו יחד במקום עסק לממכר מזון. עוד טען ב"כ המשיב 1 כי העירייה לא עמדה בנטל הראיה המוטל עליה להוכיח כי המבנה חדש. המשיב 2 לא הגדיל ולא הגביה את הגג, אלא רק החליפו כיוון שהוא התבלה. ב"כ המשיב 1 ציין כי בימ"ש קמא הסתמך בהחלטתו על עדי העירייה, שלמעשה לא הצליחו להוכיח כי המבנה חדש. ההבדל שנראה לכאורה בין מידות הגג שנראו ביום 3.10.08 (מש/4) לבין מידות הגג שנראו ביום 18.10.08 (מש/5) ניתן להסבר בהימצאות היוטה שהייתה פרוסה על הגג, ושצולמה מקרוב ע"י מהנדס העירייה שביקר במקום ביום 29.10.08 (מש/7 (1) – (6)). חוות דעת המפענח התייחסה לגג בלבד ולא למבנה עצמו, והמפענח לא ידע לומר בעדותו בכמה הוגבה הגג או הוגדל.

דיון

בימ"ש קמא קבע בהחלטתו כממצא עובדתי כי נאמנים עליו עדויותיהם של המשיב 1 ושל אחותו, כי המשיב 1 היה שותף עם אחיו, שנפטר במהלך ההליך, בניהול עסק לממכר מזון שהתנהל בנכס שבנדון. בשנים האחרונות המשיב 2 אמנם ניהל את העסק לבד, ולאחר פטירתו חזר המשיב 1 לנהל העסק (עמ' 2 לפסה"ד, ש' 27-30). אומנם המשיבים לא הביאו ראיות בכתב להיותם מחזיקים כדין במקום, אלא הסתפקו בעדויותיהם של המשיב 1 ואחותו, וזאת למרות שנטל הראיה בבקשה לביטול צו הריסה הוא על המבקשים (ראו: רע"פ 1088/86 סברי חסן מחמוד נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה, הגליל המזרחי, פ"ד מד(2) 417; רע"פ 634/92 אילן נקש ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה לעיר בני-ברק; וע"פ 1081/00 (ח.פ.) חוסיין סואעד נ' הועדה לתכנון ובניה - משגב, דינים מחוזי כרך לב(7) 936. מאידך, העירייה לא הצליחה לסתור עדויות המשיבים, או לעורר ספק סביר בגירסתם, שנמצאה מהימנה ע"י בימ"ש קמא. עוד ראוי לציין כי מהנדס העירייה שביקר במקום פעם אחת בלבד, הודה בחקירתו כי לא שאל בעת ביקורו מי גר שם ומה קורה במקום (ראו: עמ' 3 לפרוט' מיום 27.10.10, ש' 26-27).

בימ"ש קמא אף קבע כממצא עובדתי, כי דווקא מעדותו של המפענח ניתן להסיק כי המבנה עצמו היה קיים במקום לפני מועדי הצילומים, וציין כי חוות הדעת של המפענח התייחסה רק לגג המבנה ולא למבנה עצמו.

מעיון בתיק בימ"ש קמא עולה, כי לא ניתן לראות בתצ"אות מיום 3.10.08 ומיום 18.10.08 את קירות המבנה עצמו כיוון שהן מכוסים בגג. ההבדל בגודל הגג שנצפה בשני מועדים אלה יכול להיות מוסבר, כפי שקבעה בצדק הערכאה קמא, בהימצאות היוטה שהייתה פרוסה על הגג, ושצולמה מקרוב ע"י מהנדס העירייה שביקר במקום ביום 29.10.08. באשר לתצ"א מיום 17.4.07, ציין המפענח כי – "עדיין לא נראה המבנה נשוא הצו, במקום הנדון נראים פריטים על הקרקע". לא ברורה מהכוונת המפענח במילה "המבנה" שבציטוט הנ"ל והאם היא כוללת גם את קירות המבנה. גם בעדותו לא התייחס המפענח לתמונה זו. בכל מקרה יש לזכור כי תמונה זו היא מיום 17.4.07, קודמת בהרבה לביקור המהנדס במקום מיום 29.10.08, כך שסייג 60 הימים הקבוע בסע' 238א(א)(2) לחוק התכנון והבניה לא הוכח.

נקבע בפסיקה כי לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בממצאי מהימנות ובממצאים עובדתיים של הערכאה הדיונית, ולא מצאתי כי זהו המקרה לחרוג ממנהג זה (ראו: רע"א 863/09 ‏אדריכל גיורא גור נ' הורן את ליבוביץ בע"מ (לא פורסם, מיום 29.7.09), סע' 9 לפסה"ד; ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים נ' רוזנטל, פ"ד נב(4) 563, 568; ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון בראשי ז"ל, פ"ד נב(2) 582, 594).

כאמור לעיל, בימ"ש קמא קבע כי לא הוכח בוודאות כי הגג והקירות הוגבהו. חיזוק למסקנתו הנ"ל ניתן למצוא בעדותו של מפענח התצ"א בפני בימ"ש קמא:

"ש: התייחסת לשטח הגג שהוא גדול משטח הגג המקורי. ממה היה עשוי החומר של "הגג החדש" אתה לא יודע?

ת: לא הייתי בשטח.

ש: ראית את התמונות?

ת: יכול להיות שהוא גם כתב מאיזה חומר.

ש: האם נתת דעתך לעניין?

ת: לגבי החומר שממנו עשוי הגג, לא נתתי דעתי, לעומת זאת, אני רוצה לציין, שההגדלות שהצגתי לבית המשפט הם בקנה מידה 1 ל – 500 כך שאפשר לעשות השוואה ולערוך מדידה מדוייקת בין שני הגגות. רק שזה לא הגדלה בעלמא אלא בקנה מידה מדוייק, ואפשר להגיע למסקנה על ידי מדידה של הגג הישן לעומת הגג החדש".

מעדותו הנ"ל של המפענח עולים שני היבטים: