ע"פ 5936/13 פלוני נ' מדינת ישראל

השופט נ' הנדל:

1.        מונח בפנינו ערעור כנגד חומרת גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (תפ"ח 16414-07-12, כב' השופטים ג' נויטל, מ' יפרח ו-ג' רביד). המערער הורשע – על פי הודאתו במסגרת הסכם טיעון שלא כלל הסדר לעניין העונש – בשלושה אישומים הכוללים חמש עבירות של מעשה מגונה בקטין שטרם מלאו לו 14 שנים לפי סעיף 348(א) בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, וכן ניסיון למעשה סדום בקטין לפי סעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(א)(3) ובצירוף סעיף 25 לחוק העונשין. בגין מעשים אלה הוטלו על המערער העונשים הבאים: חמש שנות מאסר בפועל; 20 חודשי מאסר מותנה למשך שלוש שנים מיום שחרורו, לבל יעבור עבירה לפי סימן ה' לפרק י' בחוק העונשין מסוג פשע, לרבות ניסיון; 12 חודשי מאסר מותנה למשך שלוש שנים מיום שחרורו, לבל יעבור עבירה לפי הפרק האמור מסוג עוון, לרבות ניסיון; ופיצוי למתלונן על סך 50,000 ₪. הערעור שבפנינו מופנה כנגד רכיב עונש המאסר בפועל בלבד.

2.        המערער, אז כבן 26, גר בשכנות למתלונן ולמשפחתו, היה חבר של אביו של המתלונן וביקר בביתם באופן תדיר. על פי עובדות כתב האישום, בהן הודה כאמור המערער – בתקופה הסמוכה לאירועים המיוחסים, נהג המערער לשוחח ולבלות עם המתלונן, אז כבן 11. המערער רכש עבורו מתנות שונות וסייע למשפחתו, הן בהתנדבות והן בתמורה. בנוסף, המערער התכתב רבות עם המתלונן באמצעות מסרונים, בעיקר בשעות הערב והלילה. בהודעות אלו כתב בין היתר "אני אוהב אותך". כמו כן הוא הקדיש למתלונן שירי אהבה באמצעות הפייסבוק, ואף שינה את הסטטוס שלו בפייסבוק ל'נשוי' ואמר למתלונן שהוא נישא לו. כך, על פי כתב האישום, רכש המערער את אמונו של המתלונן.

           לפי המתואר באישום הראשון, הגיע המערער לביתו של המתלונן בשעות הערב, עת שהו בו המערער ושלושה קטינים נוספים. המערער נכנס לחדרו של המתלונן, בו שכבו הארבעה על המיטה, והמתלונן שכב בקצה. המערער התיישב ליד המתלונן, הכניס את ידו מתחת לשמיכה שכיסתה את המתלונן והקטינים, אל תוך תחתוניו של המתלונן ושפשף את איבר מינו של המתלונן. לאחר מספר דקות ראה המערער אנשים שחלפו מחוץ לחלון החדר וחדל ממעשיו. אולם עוד בהמשך אותו הערב הפשיל המערער חלקית את מכנסיו של המתלונן ושאל אם הוא מסכים שהמערער ינשקו באיבר מינו. חרף סירובו של המתלונן, המערער עשה כן. בנוסף, המערער נישק את המתלונן בפיו ובלחיו. על פי עובדות האישום השני, במועד אחר, מספר שבועות בטרם אירע המתואר באישום הראשון, הגיע המערער לביתו של המתלונן, והשניים נכנסו לחדרו של המתלונן בזמן שהוריו של המתלונן שהו בסלון. המערער הכניס את ידו אל תוך תחתוניו של המתלונן ושפשף את איבר מינו של המתלונן. האישום השלישי מתאר שבהזדמנות אחרת הגיע המערער לביתו של המתלונן, בזמן שאימו של המתלונן שהתה עם אחיותיו של המתלונן בחדר הרחצה, אביו שהה בכניסה לבית והמתלונן במטבח. המערער נכנס למטבח, נישק את המתלונן באיבר מינו, נגע באצבעו בפי הטבעת של המתלונן וניסה להחדירה.

           במסגרת גזר דינו התייחס בית המשפט המחוזי ארוכות לתסקירים שנערכו למתלונן ולמערער. צויינו הנזקים הכבדים שנגרמו למתלונן ולמשפחתו – נזקים נפשיים, פיזיים וכלכליים. זאת בייחוד בשל הנסיבות בהן בוצעו המעשים, גילו הצעיר של המתלונן וריבוי המקרים. אל מול כך התייחס בית המשפט לראיות ההגנה בדבר עברו האישי של המערער ותסקיר שירות המבחן שנערך בעניינו, ממנו עולה כי הוא מבין את חומרת מעשיו, והביע חרטה כנה ונכונות לעבור טיפול ייעודי לעברייני מין. בעקבות זאת המליצה קצינת המבחן על תקופת ניסיון לשילובו של המערער בטיפול. עוד התייחס בית המשפט לנזק שעלול להיגרם למערער, שזהו מאסרו הראשון, ממאסר ממושך. לנוכח שיקולים אלו ואחרים, לרבות מדיניות הענישה הנהוגה, נקבעו עונשים לכל אחת מן העבירות. הוחלט שהעונשים נעים בין 7 חודשי מאסר לבין 3.5 שנים בגין האישום השלישי. נפסק שהעונשים ירוצו במצטבר ובחופף, כך שהמערער ירצה 5 שנות מאסר בפועל.

3.        הערעור מופנה כנגד רכיב המאסר בפועל והחלטת בית המשפט לדחות את המלצת שירות המבחן לאפשר למערער תקופת ניסיון להשתלב בטיפול לעברייני מין. לעמדתו של הסנגור, סיכויי שיקומו של המערער הם גבוהים ביותר, כפי שעולה לטענתו מתסקירי שירות המבחן שנערכו בעניינו. על כן, ולנוכח סעיף 40ד לחוק העונשין, שמאפשר סטייה ממתחם הענישה משיקולי שיקום – לגישתו יש להקל בעונשו של המערער כך שירוצה בעבודות שירות, בשל החשש שהשהייה בכלא תפגע בהליך השיקום, או למצער לבצע חפיפה מלאה בין העונשים שהושתו על המערער בגין מעשיו. לבסוף, הוצע לדחות את הדיון עד לתום ההליך הטיפולי אותו עובר המערער בין כתלי הכלא. יודגש כי הסנגור אינו משיג כנגד מתחם העונש ההולם שקבע בית המשפט המחוזי ביחס לעבירות שבוצעו, אלא טוען הוא כי על אף שמתחם הענישה ראוי – אישיותו של המערער ושיקולי השיקום מצדיקים סטייה ממנו.

           מנגד, בא כוח המשיבה סומך ידו בגזר דינו של בית המשפט המחוזי. בכלל זה נכונותו של בית המשפט לבצע חפיפה מסוימת בין העונשים, אך לצד זאת הבהיר שלעמדתו אין מקום לחפיפה מלאה. בדיון שנערך בפנינו התייחס בא כוח המשיבה לחומרת המעשים שביצע המערער, לנסיבות בהם בוצעו והעובדה כי המערער לא חדל ממעשיו ביוזמתו, אלא רק בעקבות כך שנתפס. בא כוח המשיבה הפנה לתסקיר נפגע העבירה והדגיש את החשיבות שבעמידה על הנזקים שנגרמו למתלונן ומשפחתו. לעמדתו, המערער מצוי בשלביו הראשונים של ההליך הטיפולי, ואין בכך כדי להביא להפחתה משמעותית בעונשו. באשר להצעה לדחות את הדיון, סבור הוא כי דחייה זו תפגע בשיקולי הענישה של גמול והרתעה, וכן באפקטיביות של הענישה.

4.        שיקול השיקום הוא אחד משיקולי הענישה, והוא עוגן במסגרת תיקון 113 לחוק העונשין. סעיף 40ד לחוק העונשין קובע כי: