ע"פ 48086-02-15 מלקו(אסיר) נ' מדינת ישראל

1.המערערים שבפנינו הורשעו בבית משפט קמא בעבירה של הסגת גבול, עבירה על סעיף 447א(1) לחוק העונשין התשל"ז-1977 [להלן "חוק העונשין"]. הרשעתם של המערערים היתה לאחר שמיעת ראיות. למען הדיוק, הראיות לא נשמעו, הצדדים הסכימו בבית משפט קמא להגיש את כל חומר הראיות שהיה בידי התביעה לעיונו של בית המשפט ופסק הדין ניתן בהסתמך על חומר ראיות זה.

2.בכתב האישום נטען כי המערערים ניסו להתפרץ לבנין מגורים שהיה נעול בדלת ומצויד באינטרקום ומצלמות, בכך שהציצו דרך הדלת, בעטו בה, משכו אותה, ניערו אותה בניסיון לפתוח אותה ולהיכנס למקום. בית משפט קמא שכאמור קיבל לידיו את כל חומר הראיות, תיעד את שראו עיניו בדיסק הוידאו שנתפס ואשר הנציח את האירוע. לפי דיסק זה: "הנאשמים נצפים מתעסקים עם האינטרקום. נאשם מס' 1 (הכוונה ליהונתן מלקו) מנסה לפתוח את הדלת באמצעות רגלו כך שהוא בועט בדלת..., לאחר מכן המערערים עזבו את המקום, חזרו לכיוון דלת הכניסה, מערער 2 פנה לאגף את הבנין בעוד מערער מס' 1 פנה לעבר דלת הכניסה. לאחר מכן נצפה המערער מס' 1 עומד מול דלת הכניסה וצופה פנימה לתוך הבנין".

3.בית משפט קמא (כב' השופט ש' מלמד) סבר כי בכך התמלאו רכיבי עבירת הסגת הגבול. המערערים הגיעו למקום וניסו באלימות לפתוח את הדלת. היה במקום גם מתלונן, אחד הדיירים בבנין, שראה אותם ומסר הודעה במשטרה על שראו עיניו. באשר לרכיב הכוונה סבר בית משפט קמא כי מהעובדות עולה שהמדינה הוכיחה את הכוונה להסגת גבול: "ראייה מפוקחת על המכלול מלמדת על התנהלות הנאשמים. כפי שציינתי, בהצטבר הראיות מעידה על המטרה בבואם למקום. ההתפצלות במקום תוך התנהלות לא ברורה כשלכך מצטרף היעדר הסבר ושתיקתם במשטרה, כל אלה יחדיו יוצרים את היסוד הנפשי של במטרה להפחיד, להקניט או להעליב", לפיכך כאמור הורשעו המערערים בעבירה שיוחסה להם.

4.באשר לגזר הדין, על מערער מס' 1 יהונתן מלקו הטיל בית משפט קמא מאסר למשך 3 חודשים. נגד מערער זה היה תלוי ועומד מאסר על תנאי למשך 7 חודשים, בית משפט הפעיל את המאסר על תנאי וקבע כי 4 חודשים ממנו יהיו במצטבר לעונש המאסר בו נשא המערער נכון ליום מתן גזר הדין בבית משפט קמא והיתרה בחופף. בשורה התחתונה, למערער זה לא התווסף ולו יום אחד של מאסר מעבר למאסר על תנאי שהופעל. על מערער זה גם הוטלו 4 חודשי מאסר על תנאי.

באשר למערער מס' 2, חן מלקו, גם על מערער זה הוטלו 3 חודשי מאסר בפועל. גם נגד מערער זה היה תלוי ועומד מאסר על תנאי של 8 חודשים. בית משפט קמא הפעיל מאסר על תנאי זה, כך ש- 6 חודשים יהיו במצטבר והיתרה בחופף, סה"כ על המערער לרצות 9 חודשי מאסר בפועל.

על הכרעת הדין וגזר הדין הערעור שבפנינו.

5.טענתם המרכזית של שני עורכי הדין (עוה"ד לב שייצגה את המערער יהונתן מלקו ועוה"ד סקה שייצג את המערער חן מלקו), הינה כי לא הוכחו רכיבי העבירה של הסגת גבול. בלשונו של עו"ד סקה, כל שהוכח הוא מעשים שעולה מהם "ריח רע", אולם לא מעבר לכך. על ריח רע לא ניתן להרשיע אי מי.

לטענת שני הסנגורים, לא עלה בידי המדינה להוכיח את הרכיב הנפשי של עבירת הסגת הגבול ושגה בית משפט קמא כאשר סבר כי המדינה הוכיחה הן את הרכיב הפיזי והן את הרכיב הנפשי. הסנגורים הדגישו כי שני המערערים לא נשאו על גופם שום כלי פריצה, לא נתפס על גופם מאום, הם אומנם לא סיפקו הסבר או לחילופין סיפקו הסבר שאין בו ממש, אולם לא די בכך כדי להוכיח שהכוונה היתה פסולה. כניסה לבית, גם אם נקבל שמולא הרכיב הפיזי במעשיהם של המערערים, יכולה היתה להיות גם למטרה חוקית, כגון שליח שרוצה לפזר עלוני פרסומת וכיו"ב, ניתן להעלות על הדעת נסיבות שונות שיכולות להביא גם לכניסה חוקית ועל כן לא הוכחה הסגת גבול.

6.עו"ד סקה הרחיב את הדיבור על כך, שהעובדות כפי שהוכחו בתיק הנוכחי הצביעו לכל היותר על התמלאות רכיבי העבירה של שוטטות וזו העבירה שהיה על בית משפט קמא להרשיעם בה. לו היו המערערים מורשעים בעבירה זו, או אז לא ניתן היה להפעיל את המאסר על תנאי, בוודאי לא המאסר על תנאי נגד הנאשם שהוא ייצג (חן מלקו).

לטענתו של עו"ד סקה, גם אם רכיבי העבירה ממלאים את יסודות שתי העבירות, דהיינו הן הסגת גבול והן שוטטות, מן הראוי היה כי בית משפט יבחר בעבירת השוטטות הנוחה יותר מבחינת המערערים בשל נושא הפעלתו של המאסר על תנאי.