ע"פ 2085/16

השופט נ' סולברג:

1. ערעור על גזר הדין של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בת"פ 37131-07-15 מיום 25.1.2016 (השופט י' עדן) במסגרתו נגזרו על המערער 42 חודשי מאסר בפועל (39 חודשי מאסר בפועל בתוספת 3 חודשי מאסר על-תנאי שהופעל במצטבר), ומאסר על-תנאי. כמו כן חוייב המערער בתשלום פיצוי למתלוננת בסך של 5,000 ₪.

עיקרי כתב האישום

2. המערער הורשע על-פי הודאתו בביצוע עבירה של מעשה מגונה בקטינה שטרם מלאו לה שש עשרה שנים, ובביצוע עבירה של הפרת צו פיקוח לפי סעיף 22(א) לחוק הגנה על הציבור מפני ביצוע עבירות מין, התשס"ו-2006. על-פי המתואר בכתב האישום המתוקן, במהלך חודש יוני 2015, בעת שישב על ספסל ברחוב, קרא המערער למתלוננת, קטינה כבת 4 וחצי ששיחקה בקרבת מקום, לגשת אליו. המתלוננת ניגשה אל המערער, וזה "ביצע בה מעשה מגונה בכך שחיבק אותה בשתי ידיו ונגע בישבנה מעל למכנסיה" (פסקה 1 לגזר הדין). שכנה אשר הבחינה במתרחש החלה לצעוק על המערער והוא חדל ממעשיו. ביום 11.7.2015, בשעה ששיחקה המתלוננת סמוך לביתה, קרא לה המערער, "החזיק אותה בידה ולקח אותה אל מאחורי הבניין לבין השיחים" (שם). מעשים אלו ביצע המערער תוך שהוא מפר צו פיקוח שהוצא נגדו ביום 1.8.2012.

עיקרי גזר הדין של בית המשפט המחוזי

3. לאחר שסקר בקצרה את טענות הצדדים לעונש, פנה בית המשפט המחוזי לקבוע את מתחם העונש ההולם. בפתח דבריו ציין בית המשפט המחוזי כי בעבירת המעשה המגונה שבה הורשע המערער נקבע עונש מינימלי של 30 חודשי מאסר (רבע מן העונש המרבי), אשר מהווה את הרף התחתון במתחם העונש ההולם, זולת אם נתקיימו טעמים מיוחדים המצדיקים לחרוג ממנו לקולא, טעמים אשר אינם מתקיימים בענייננו. בית המשפט המחוזי עמד על החומרה הגלומה במעשיו של המערער, בחן את מדיניות הענישה הנהוגה, ועמד על נסיבות ביצוע העבירה, בפרט העובדה שבוצעה בהיות המערער נתון תחת צו פיקוח. בסיכומם של דברים נקבע כי מתחם העונש ההולם לשתי העבירות גם יחד – המעשה המגונה והפרת צו הפיקוח – נע בין 33 ל-54 חודשי מאסר בפועל.

4. בבואו לגזור את עונשו של המערער בתוך המתחם נדרש בית המשפט המחוזי לתסקיר שירות המבחן שהוגש בעניינו של המערער ולעברו הפלילי. על-פי התסקיר, המערער נעדר מוטיבציה פנימית לעריכת שינוי בחייו, וישנו סיכון גבוה להישנות העבירות. לפיכך, הומלץ על "ענישה מוחשית אשר תהווה גבול חיצוני משמעותי מפני ביצוע עבירות דומות בעתיד" (פסקה 10 לגזר הדין). כמו כן, בית המשפט המחוזי קבע כי יש ליתן 'משקל רב' לעברו הפלילי של המערער, שכבר ריצה בעבר מאסר ממושך בגין ביצוע עבירות מין, כמו גם לעובדה שזוהי הפעם השלישית שבה הוא מפר את צו הפיקוח שהוטל עליו. נוכח האמור גזר בית המשפט המחוזי על המערער 39 חודשי מאסר בפועל. בנוסף, הפעיל בית המשפט המחוזי מאסר מותנה של 3 חודשים שהוטל על המערער בשנת 2015. נוכח העובדה שכבר הופעל בעבר מאסר מותנה שהוטל על המערער, בחופף, ומשלא היה בכך כדי להרתיעו, החליט בית המשפט המחוזי להפעיל את המאסר המותנה במצטבר. בסך הכל נגזרו על המערער 42 חודשי מאסר בפועל. כמו כן, בית המשפט המחוזי קבע מאסר על-תנאי לתקופה של שנה, והתנאי הוא שהמערער לא יעבור על אחת העבירות בגינן הורשע במשך שלוש שנים מיום שחרורו. בנוסף חוייב המערער בתשלום פיצוי למתלוננת בסך של 5,000 ₪.

           מכאן הערעור שלפנינו.

עיקרי טענות הצדדים בערעור

5. המערער מצביע על מספר שגיאות שנפלו לדעתו בגזר הדין: ראשית, מתחם העונש שנקבע גבוה, ואינו הולם את המעשה שביצע. לטענתו, המעשה המגונה בו הורשע – נגיעה קצרה בישבנה של המתלוננת מעל לבגדיה – נמצא ברף הנמוך של העבירה, ובכך יש משום טעם מיוחד המצדיק סטייה לקולא מהעונש המינימלי הקבוע בחוק. כמו כן, המערער מצביע על כך שבהתאם להוראת סעיף 355(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק), רשאי בית המשפט לקבוע כי חלק מהעונש המינימלי ירוצה בדרך של מאסר על-תנאי, וזאת ללא צורך בקיומם של טעמים מיוחדים. לדבריו, באופן זה יכול וצריך היה בית המשפט המחוזי להעמיד את הרף התחתון של המתחם על עונש נמוך באופן משמעותי מזה שנקבע; שנית, לטענת המערער שגה בית המשפט המחוזי כשבחן את מדיניות הענישה הנהוגה בהסתמך על פסקי דין שנסיבותיהם חמורות יותר מאלו שבעניינו, ובכך שגזר עליו עונש חמור יותר מזה שנגזר בפסקי דין אלו; שלישית, שגה בית המשפט המחוזי כשקבע כי הפרת צו הפיקוח מהווה נסיבה מחמירה לביצוע המעשה המגונה, ולהיפך – כי ביצוע המעשה המגונה משליך על חומרתה של הפרת צו הפיקוח. לטענת המערער, ניתוח זה שגוי שכן תוצאתו היא שהוא נענש פעמיים בגין כל אחד מן המעשים. לפיכך, בקביעת מתחם העונש ההולם, יש להבחין בין מתחמי העונש המקובלים בכל אחת מן העבירות; רביעית, שגה בית המשפט המחוזי בכך שהפעיל את שלושת חודשי המאסר המותנה במצטבר. לטענת המערער, העובדה כי הודה במעשיו וחסך זמן שיפוטי יקר מצדיקה בנסיבות העניין חפיפה של המאסר המותנה, ולו באופן חלקי; חמישית, שגה בית המשפט המחוזי בכך שקבע מאסר על-תנאי לתקופה של שנה גם ביחס לעבירה של הפרת צו פיקוח. השתת שנת מאסר על-תנאי בגין הפרתה של עבירה זו אינה מידתית וחורגת מן המקובל. נוכח האמור טוען המערער כי עונשו חריג בחומרתו, ומבקש כי נפחית ממנו באופן משמעותי.