א. מבוא
1.בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט מרדכי בורשטיין), מיום יא אלול תשע"ד (8.9.14), בת.א. 60379-03-14, שבו התקבלה תביעת המדינה, הוכרז כי ההסכם בין העמותה לחברה, מבוטל, וצו המניעה הזמני, שניתן, הפך קבוע.
2.לאחר הגשת הערעור הורה הנשיא, כב' השופט דוד חשין, על הגשת עיקרי טיעון, ואלה הוגשו על ידי כל הצדדים.
3.התקיימו בפנינו שני דיונים: ביום יג סיון תשע"ה (31.5.15), ביום כ סיון תשע"ה (7.6.15), שלגביו הוגשה בקשה לתיקון פרוטוקול, שתוקן, כאמור בהחלטת הנשיא, כב' השופט דוד חשין, ביום ה תמוז תשע"ה (22.6.15).
ב. נתוני יסוד
4.בפנינו חוזה שנערך ונחתם בין שני תאגידים, הפועלים כדין במדינת ישראל: חברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ (להלן: "החברה לשיקום" או "החברה"), ועמותת א.ל.ע.ד. – אל עיר דוד (להלן: "העמותה" או "אלעד"). ההסכם נחתם ביום 26.2.2014 (צורף כנספח י' לבקשה לצו מניעה (נומרטור 98-106); להלן – "ההסכם").
עוד אדרש לפרטי ההסכם, ובשלב זה די להציגו בקווים כלליים אלה: החברה לשיקום, שהיא בעלת הזכויות באתר התיירותי הידוע בשם "הגן הארכיאולוגי ירושלים – מרכז דוידסון" (להלן – "מתחם דוידסון" או "המתחם"), מתקשרת עם עמותת אלעד, המוגדרת בהסכם בתואר "המפעיל", כדי שהמפעיל, שהוא בעל ידע ומומחיות בתפעולם של מתחמים תיירותיים, יפעיל את מתחם דוידסון, מבלי לפגוע בזכויות הקנייניות וביתר הזכויות של החברה כבעלת המקרקעין. בהסכם יש פרקים על ניהול המרכז, שנותר בידי החברה, ותפעולו באופן שוטף על ידי אלעד, כולל: תחזוקה וגביית אגרות כניסה (בהתאם להנחיות החברה), מינוי עובדים, נהלי בטיחות ופעולות שיווק בהסכם. יש פרק שלם על הכנסות והוצאות, כאשר על המפעיל לשלם לחברה כל שנה 400,000 ₪ על חשבון "הכנסות עודפות", שהם ההפרש בין הוצאות ההפעלה השוטפות לבין ההכנסות, כאשר בכל מקרה יתרת ההכנסות העודפות, יושקעו במתחם עצמו.
כאמור, עוד אדרש לפרטי ההסכם הנ"ל, אך אזכיר בהקשר הכולל של היחסים שבין החברה לשיקום לבין עמותת אלעד, כי בסעיף 33 להסכם נקבע שבכל חילוקי הדעות בין הצדדים, יועבר העניין להכרעת מנכ"ל החברה ומנהל העמותה, "אשר יבחנו את המחלוקת ויעשו כל שניתן כדי ליישבה בדרכי הבנה ורצון טוב. בהעדר הסכמה, תוכרע המחלוקת על ידי מנכ"ל החברה".
5.לכאורה, בהיעדר יריבות בין החותמים על ההסכם, לא היה צריך ההסכם להגיע לשערי בית המשפט. כדי להבין כיצד הגענו לבית המשפט, יוצגו הדברים בפרק הרקע, להלן.
ג. הרקע
6.בסמוך לאחר חתימתו של ההסכם, ביום ט"ז אדר ב' תשע"ד (18.3.2014), כתבה הגברת דינה זילבר, עו"ד, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (ייעוץ) מכתב למר דוד בארי, מנכ"ל אלעד, שכותרתו "התקשרות החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בע"מ עם עמותת אלעד בנוגע למתחם דוידסון" (נומרטור 230-229) (להלן: "מכתב עו"ד זילבר מיום 18.3.14").
7.במכתב האמור, מוצגת עמדה לפיה "מתחם הגן הארכיאולוגי חייב להישאר בשלמותו בידיים ממשלתיות, וכי אין מקום להעביר את כולו או את חלקו לתיפעול ע"י עמותה פרטית או גורם פרטי אחר" (סעיף 2 למכתבה של עו"ד זילבר מיום 18.3.14; ההדגשה במקור). בהמשך הוסבר, כי האתר הוא בעל חשיבות לאומית וציבורית מן המעלה הראשונה, אשר מאופיין ברגישות גאו-פוליטית, דתית ותרבותית בקנה מידה בינלאומי, ועל כן, מן הראוי שיישאר בניהול ובתפקוד ממשלת ישראל, האמונה על שמירת האינטרס הציבורי (סעיף 2 סיפא למכתב הנ"ל).
8.בהמשך המכתב נאמר, כי מעבר לעמדה העקרונית הזו, סבורה כותבת המכתב, כי ההסכם שנכתב נעדר תוקף משפטי מחייב. היא התייחסה לסעיף 37 להסכם, המתנה את תוקפו של ההסכם באישורו של דירקטוריון החברה לשיקום הרובע, באומרה, כי אישור כזה לא ניתן ולא יכול להינתן, שכן היום חברים בדירקטוריון, ארבעה דירקטוריונים בלבד, כאשר לפי עמדת החברות הממשלתיות, מספר הדירקטורים המכהנים בו נמוך מן המינימום הנדרש על פי תקנות החברה (5 דירקטורים) (סעיף 3 סיפא למכתב).
9.נימוק נוסף הנזכר במכתב הוא, סעיף 11(א)(9א) לחוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975, אשר לטענת כותבת המכתב ההחלטה על העברת המתחם לתיפעולה של עמותת אלעד, אינה נתונה לסמכותה הבלעדית של החברה לשיקום הרובע, כי החלטה טעונה את אישור הממשלה, וזאת "משום שמדובר בהחלטה שיכול שיהיה בה להגביל את ממשלת ישראל ותפקידה השלטוני, לאור החובות השלטוניות המוטלות על הממשלה ביחס לשטח הייחודי שבו עסקינן, בין היתר, מכוח חוק המקומות הקדושים, התשכ"ז-1967, ולנוכח המתווה המתגבש לעניין הסדרי התפילה בחלק מן השטח האמור. משמעות הדבר, כפי שהובהר גם לחברה לשיקום הרובע, הנה כי ללא קבלת אישור הממשלה, ההסכם הינו חסר תוקף משפט מחייב" (סעיף 3 סיפא למכתב גב' זילבר מיום 18.3.14).
10.אין זה מכתבה היחיד של עו"ד דינה זילבר, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (ייעוץ). מספר ימים קודם לכן, ביום יא אדר ב תשע"ד (13.3.14) היא כתבה מכתב ליועץ המשפטי של רשות החברות הממשלתיות, עו"ד יובל רויטמן, שעניינו "התקשרות החברה לשיקום הרובע היהודי בירושלים עם עמותת א.ל.ע.ד" (נומרטור 113-115).
11.בסעיף 3 למכתב האחרון היא מתייחסת לחוות דעת קודמת, שניתנה במרץ 2013, וכי "בחוות הדעת שניתנה על דעתו של היועץ המשפטי לממשלה ובהנחייתו, הובהרה עמדתנו לפיה מתחם הכותל המערבי והגן הארכיאולוגי הסמוך לו חייבים להיות מנוהלים ומופעלים על ידי גורם ממשלתי ולא על ידי עמותה פרטית או גורם פרטי אחר" (ההדגשה במקור).