סעיד ביארי נ' מדינת ישראל

השופטת א' חיות:

           ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט מ' לוי) מיום 8.5.2016 בת"פ 11486-06-15 אשר גזר על המערער 15 חודשי מאסר בפועל בגין הרשעתו בביצוע מעשים מגונים בקטין בן 15 (להלן: א') ובניסיון לביצוע מעשה מגונה בקטין בן 16 (להלן: ב' ולהלן ביחד: המתלוננים).

1. המערער היה במועדים הרלבנטיים לכתב האישום בעליו של בית קפה, והעסיק בו עובדים ובהם המתלוננים. על פי עובדות האישום הראשון, א' פנה אל המערער בבקשה לקבל את שכר עבודתו ולקבוע סידור עבודה. המערער הורה לו להגיע לבית הקפה בשעת לילה מאוחרת, וא' עשה כן כשהוא מלווה בחבר. לבקשת המערער הודיע א' לחברו שלא ימתין לו, ומשהחבר הלך לדרכו נעל המערער את בית הקפה, ולאחר מכן התיישבו השניים בחדר האחורי של בית הקפה והחלו להקניט האחד את השני בדרך של החלפת מהלומות קלות. בשלב זה הכניס המערער את ידו לתוך מכנסיו של א' ונגע באיבר מינו מעל לתחתוניו, ובתגובה אמר א' למערער: "עד כאן". המערער שאל אותו למה כוונתו וזה אמר "אתה הבנת", וביקש כי המערער יניח לו. לאחר מכן שאל המערער את א' שאלות הנוגעות למיניותו ובין היתר הפציר בו למדוד את אורך איבר המין שלו. בהמשך עיסה המערער את כתפיו של א' והורה לו לפשוט את חולצתו וזה עשה כן בשל חששו מהמערער. לאחר מכן הורה לו המערער לפשוט גם את מכנסיו. חרף התנגדותו של א' פשט ממנו המערער את מכנסיו, מרח את רגליו של א' בשמן בסמוך לאזור המפשעה, ואז הכניס ידו מבעד לתחתוניו ונגע באיבר מינו ובאשכיו. א' ביקש מהמערער לחדול ממעשיו אך זה אמר לו בתגובה: "אל תדאג תשתחרר שים את הראש אחורה ותעצום עיניים". בהמשך נגע המערער גם באזור פי הטבעת של א', וזה בתגובה אמר למערער כי הוא צריך ללכת לביתו. בתגובה ביקש המערער שא' יישאר בבית הקפה אך הוא סרב ועזב את המקום.

           על פי האישום השני, במהלך שנת 2015, בעת שב' עבד בבית הקפה, החליפו השניים הקנטות הדדיות, ובמהלך שיחה שהתקיימה ביניהם שלח המערער את ידו אל איבר מינו של ב' כדי לגעת בו מעל המכנסיים. בתגובה תפס ב' את ידו של מהערער ומנע ממנו לגעת באיבר מינו.

2. ביום 21.11.2015 הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער במיוחס לו בכתב אישום על פי הודאתו, וזאת בעקבות הסדר טיעון שהושג עימו. בהסכמת הצדדים, הורה בית המשפט על הגשת תסקיר של שירות מבחן וחוות דעת מטעם המרכז להערכת מסוכנות בעניינו של המערער וכן על הגשת תסקיר נפגעי עבירה, אך לבקשת ב', אישר בית המשפט כי לא ייערך תסקיר נפגע עבירה בעניינו של ב'.

           ביום 22.2.2016 הוגש תסקיר שירות המבחן ובו המלצה לדחיית מתן גזר הדין בעניינו של המערער בארבעה חודשים כדי לבחון אפשרות לגבש עבורו תוכנית שיקום המותאמת לצרכיו. המדינה התנגדה להמלצה זו, ובית המשפט המחוזי קיבל את עמדת המדינה וקבע ביום 28.2.2016 כי בהתחשב בכתב האישום שבו הודה המערער ונוכח הערכת המסוכנות שנתקבלה לגביו ובה נקבע כי המערער אינו מגלה אמפתיה לקורבנותיו וכי לא זוהתה אצלו מוטיבציה אמיתית לקבלת טיפול, אין לקבל את המלצת שירות המבחן לדחות את הדיון, בציינו כי התסקיר שהוגש הוא מפורט דיו וניתן להסתפק בו.

3. בגזר הדין עמד בית המשפט המחוזי על הצורך לנקוט יד קשה נגד המורשעים בעבירות מין, בפרט כשהן מבוצעות בקטינים. בהקשר זה ציין בית המשפט כי הגם שמעשיו של הנאשם אינם מצויים ברף הגבוה של עבירות המין יש ליחס משקל נכבד לחומרה הגלומה במעשה של נגיעה באיבר מין, בהפנותו לע"פ 10595/04 בציר נ' מדינת ישראל(24.2.2005). עוד קבע בית המשפט המחוזי כי המערער תכנן את העבירות טרם שביצע אותן, וביחס לא' אף הביא לבידודו באמצעות הרחקת חברו ונעילת בית הקפה תוך ניצול יחסי עובד-מעביד שהיו ביניהם. ביחס לתסקיר נפגעי עבירה שנערך לא' ציין בית המשפט כי ניכר שמעשיו של המערער גרמו לו נזק וכי הוא זקוק לתמיכה ולעזרה שאותה איננו מקבל. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי הגם שמדובר בשני אישומים שונים ונפרדים שבכל אחד מהם פגע המערער בקטין אחר, מדובר באירועים דומים שבוצעו בסמיכות זמנים ומשכך סבר בית המשפט המחוזי כי יש לקבוע לגביהם מתחם ענישה אחד. מתחם העונש שקבע בית המשפט כאמור, הועמד על טווח שבין 24 חודשים ל-60 חודשים ובאשר לעונש קבע בית המשפט המחוזי כי מתקיימות במקרה זה נסיבות מקלות ובכללן העובדה כי אין למערער הרשעות קודמות, כי בשל הודאתו התייתר הצורך להעיד את המתלוננים, וכן כי הוא הביע חרטה כנה על מעשיו. בנסיבות אלה סבר בית המשפט כי יש לקבוע את עונשו של המערער ברף התחתון של מתחם הענישה ההולם. עוד סבר בית המשפט כי קיים במקרה דנן סיכוי משמעותי לשיקומו של המערער ובשל כך ראה לחרוג לקולא ממתחם הענישה שקבע וגזר על המערער 15 חודשי מאסר בפועל, 36 חודשי מאסר על תנאי וכן הורה למערער לשלם לא' פיצוי בסך של 15,000 ש"ח ולב' פיצוי בסך של 10,000 ש"ח. בהתייחסו לניכוי ימי המעצר, ציין בית המשפט כי בהתאם להלכה שנפסקה בע"פ 7768/15 פלוני נ' מדינת ישראל (20.4.2016), אין לנכות באופן אוטומטי ימי מעצר בפיקוח אלקטרוני וכי מעצר מסוג זה מהווה אך שיקול אחד מבין יתר השיקולים שיש להביא בחשבון בשלב גזירת העונש.

3. בערעורו טוען המערער כי מתחם הענישה ההולם שנקבע בעניינו חורג ממדיניות הענישה הנוהגת ואף תקופת המאסר בפועל שנגזרה עליו מחמירה יתר על המידה. המערער מוסיף וטוען כי בית המשפט המחוזי לא נתן משקל ראוי לכך שהוא אדם צעיר ללא הרשעות קודמות. כמו כן טוען המערער כי שגה בית המשפט המחוזי משלא דחה את מועד גזר הדין כהמלצת שירות המבחן. לבסוף נטען כי בית המשפט המחוזי לא התחשב בגזירת עונשו בתקופה שבה שהה במעצר בפיקוח אלקטרוני.

           המדינה טוענת מנגד כי מתחם הענישה שנקבע בעניינו של המערער נותן ביטוי לחומרת מעשיו, כי המערער פעל באופן מתוכנן ומניפולטיבי כדי לפגוע בשני קטינים בשתי הזדמנויות שונות וכי העונש שנגזר עליו ראוי והולם ואין להתערב בו.