דובר נ' קרוספיט מודיעין בע"מ

 האם התקיימו יחסי עבודה בין התובע לנתבעת? זו השאלה המונחת בתביעה שלפנינו על סך של 179,734 ₪. אם נשיב על השאלה בחיוב, יהא עלינו לבחון את הנפקות הנובעת מיחסים אלו.

הרקע העובדתי

1. התובע, רם דובר (להלן – התובע), שימש כמאמן קרוספיט וכמנהל אצל הנתבעת (להלן גם – המועדון), מפעילת מועדון כושר בעיר מודיעין ובעבר זכיינית של קרוספיט העולמית.

2. התובע נענה להצעתו של בעלי הנתבעת, מורי זובורובסקי (להלן – מורי) ושימש כמאמן החל מאמצע שנת 2014 ועד לאמצע שנת 2016 במועדון ביישוב מכבים. על פי התנאים שסוכמו בעל פה, התובע עבד אחת לשבוע, בימי ראשון, במשך ארבע שעות, תמורת תשלום של 100 ₪ לשעה אשר ניתן במזומן לאחר יום העבודה. בתוך זמן קצר, עלה התשלום לסך של 120 ₪ לשעה, ומשך העבודה הוארך לחמש שעות. בתקופה זו הנתבעת לא מסרה לתובע תלושי שכר ולא ביקשה ממנו חשבוניות או קבלות כנגד התשלום על עבודתו.

3. באמצע שנת 2016 מינה מורי את ישראל שאמלי (להלן – ישראל) למנהל המועדון אשר היה ממונה על התובע. במהלך שנת 2016 הודיעה הנתבעת לתובע כי בכוונתה להעביר את המועדון ליישוב שילת, ובד בבד דרשה ממנו להתחיל לתת לה קבלות/חשבוניות כנגד התשלום ששילמה לו בעבור עבודתו. החל ממועד זה המציא התובע לנתבעת קבלות/חשבוניות (ת/3) וזאת עד לסיום תפקידו של ישראל כמנהל מועדון בחודש מאי 2019.

4. בתחילת השליש השני של שנת 2019 (הצדדים חלוקים בנוגע למועד המדויק אליו נדרש בהמשך), החליט מורי למנות את התובע, בנוסף על תפקידו כמאמן, לתפקיד מנהל המועדון. כמו כן, מורי הגדיל את היקף האימונים שהעביר התובע לפעמיים-שלוש בשבוע. בעבור שני התפקידים גם יחד שילמה הנתבעת לתובע סך כולל של 11,000 ₪ בחודש, כאשר כל עוד התובע היה עוסק פטור לא צורף לסכום זה מע"מ, אולם לאחר שהוגדר כעוסק מורשה (אוגוסט 2020) צורף לסכום זה מע"מ (ת/סע' 34; נ/סע' 20).

5. בפרקי זמן מסוימים במהלך התקופה בה שימש כמאמן וכמנהל אצל הנתבעת, עסק התובע באימון במועדוני קרוספיט נוספים בהדר יוסף ובנמל ת"א (ת/סע' 35-36; נ/סע' 35-36; ס'ע 10 לתצהיר התובע).

6. ביום 22.6.2022 הודיע מורי לתובע, במסגרת שיחת ווטסאפ על סיום תפקידו (ת/1). כך נכתב, בין היתר:

   Murry: Stop posting stop asking Yuval to post… You did this behind my back without checking with me, you spoke with Dima as well. This ends now

   Ram: We can open new Instagram for that but its better for everyone that we will promote @crossfitisrael channel

   Murry: You are fired

   Ram: Why? Because I want to promote CrossFit in Israel? I'll make the other boxes that not CrossFit to want to become one? Like you told me to do

   Murry: You are fired because you have no sense of working in a team Ram. You have great potential but you are not a team player. Good luck…

7. ביום 17.8.2022 שלח מורי הודעת דוא"ל לתובע שכותרתה Termination of email account (ת/3), שם נכתב:

   "Ram

   As I communicated to you, in writing on August the 8th, you are no longer part of the support team for CrossFit.

   We had enough written communication prior to this and leading up to my terminating your work for us. This was my decision but it was discussed with the people I report to before and after my decision,

   As you are no longer part of the team you no longer have access to the software support used by CrossFit.

   Any questions should be directed to me.

   We all wish you the best of luck".

8. כאן המקום לציין כי מורי שימש בתפקיד County manager בקרוספיט העולמית, אשר מינתה את התובע ביום 30.10.2021 לתפקיד מנהל אדמיניסטרטיבי (Affiliate Support in Israel), בהמלצתו של מורי (ס' 17 לתצהיר התובע; ס' 25 לתצהיר מורי).

   עיקרי ההליך

9. ביום 27.7.2023 וביום 5.12.2023 הוגשו, בהתאמה, כתב התביעה וכתב ההגנה שבפנינו.

10. ביום 22.9.2024 התקיים דיון מוקדם בפני אב בית הדין.

11. ביום 8.1.2025 הגיש התובע תצהיר עדות ראשית מטעמו.

12. ביום 28.4.2025 הגישה הנתבעת תצהירי עדות ראשית מטעמה – תצהירו של שמואל קלן (להלן – שמואל) אשר משמש כמאמן קרוספיט מאז שנת 2017 ואשר בחודש נובמבר 2022 מונה לתפקיד המנהל המקצועי בנתבעת; ותצהירו של מורי.

13. ביום 22.2.2026, לאחר מספר דחיות, התקיים דיון הוכחות בפנינו במהלכו העידו התובע, שמואל ומורי.

14. ביום 16.4.2026 וביום 30.4.2026 הוגשו, בהתאמה, סיכומי התובע וסיכומי הנתבעת. מכאן הכרעתנו.

    טענות הצדדים

15. לטענת התובע, הנתבעת שילבה אותו באופן אינהרנטי במפעלה לאורך כל תקופת העסקתו, הן בתפקידו כמאמן (להלן – תקופת האימון) והן לאחר שמונה למנהל המועדון ומילא תפקיד זה במקביל לתפקידו כמאמן (להלן – תקופת הניהול), ובינו לבין הנתבעת התקיימו יחסי עבודה. עוד טוען התובע כי לאורך כל תקופת עבודתו הוא היה חלק בלתי נפרד מהמועדון כמפעל ומצוות העובדים. משכך, הוא זכאי לכל הזכויות הקוגנטיות והסוציאליות שמקורן ביחסי העבודה, אשר לא ניתנו לו על ידי הנתבעת מעולם.

16. לטענת הנתבעת, יש לדחות את התביעה, שכן התובע התקשר עמה למתן שירותיו, כמקובל בענף וכמו כל יתר המאמנים במועדון, כפרילנסר; וכי לא התקיימו ביניהם יחסי עבודה. ממילא, סיום ההתקשרות עמו, אשר נעשה בשל חוסר שביעות רצון, אינו מהווה פיטורים. במשך כל תקופת ההתקשרות ואף לאחר סיומה, התובע התנהל כעצמאי ולא העלה כל טענה מצדו, אלא רק לאחר למעלה משנה עם הגשת התביעה דנא. בנוסף טוענת הנתבעת כי תנאי ההתקשרות נקבעו בהסכמה עם התובע ולא באופן חד צדדי. היקף השעות נקבע בהתחשב במספר המתאמנים במועדון; בצרכי המועדון; ובזמינותו של התובע, אשר התגורר בתל אביב, השתתף בתחרויות בארץ ובעולם, הפעיל מועדון בעצמו ובתקופה מסוימת אף אימן במועדון בתל אביב. כך גם קביעת התמורה לשעת אימון הייתה ידועה לתובע. כמו כן, אופן התשלום במזומן סוכם עם התובע על מנת לסייע לו ולהקל עליו, והוא היה אמור לשלם מסים ולרכוש לעצמו ביטוח כמאמן. התובע אמור היה להוציא קבלות/חשבוניות כעוסק פטור או כעוסק מורשה, בהתאם להגדרתו, אולם הנתבעת לא דרשה את המצאתן מכיוון שממילא לא הייתה רווחית. הנתבעת לא מסרה תלושי שכר לתובע מאחר שהוא לא היה עובד שכיר. משלא נתקיימו יחסי עבודה, יש לדחות את הסעדים הנתבעים; וממילא מוכחשים החישובים שערך התובע.

     

    דיון והכרעה

    השלב הראשון - המבחנים לקביעת יחסי עובד מעסיק

17. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית, בראי המבחנים עליהם עמדה כב' הנשיאה ורדה וירט לבנה בפסק דין ע"ע (ארצי) 15868-04-18 גבריאל כותה – מדינת ישראל משרד המשפטים (7.4.2021) (להלן – עניין כותה) והתרשמנו מהעדויות שנשמעו בפנינו, הגענו לכלל מסקנה, כי הכף נוטה לכך שבין התובע לבין הנתבעת התקיימו לאורך כל תקופת ההעסקה יחסי עובד מעסיק. נבאר.

    הפן החיובי של מבחן ההשתלבות מתקיים

18. ראשית, אין חולק כי התובע מונה לתפקיד מנהל במקביל להמשך העברת אימונים על ידו במועדון. יודגש כי הכוונה לתפקיד של מנהל מקצועי, מעין 'מאמן ראשי' כפי שכינה אותו מורי בחקירתו הנגדית (ע' 21 ש' 27-30). עם זאת, הצדדים חלוקים הן ביחס לטיב העבודה שביצע התובע במסגרת תפקידו והן לגבי היקף שעות עבודתו, כאשר בכל הנוגע לסוגיה השנייה נדון בהמשך.

19. במסגרת כתב התביעה, מנה התובע את תחומי אחריותו בתפקיד מנהל המועדון כאשר לטענתו, מורי פיקח על כל פעולה שעשה וביקש לאשרה מראש: איתור וקבלת מאמנים חדשים לעבודה; קביעת משמרות; גיבוי מאמנים והחלפתם במידת הצורך; הכשרת מאמנים חדשים; תדרוך והכוונה למאמנים במהלך עבודתם במקום; הכנסת תוכן חדש למועדון; אימון מאמנים; ניהול מערך הדרכות; בניית אימונים עבור מאמנים; ניהול העובדים; העלאת אימונים לאפליקציה; קבלת מתאמנים חדשים והעברת אימון יסודות למתאמנים חדשים; ארגון אירועים לקהילת המתאמנים; ניהול וחידוש מלאי; קבלת הצעות מחיר מספקים; ניקוי הציוד, שמירתו ותחזוקתו; תיקון תקלות במועדון ובציוד הכושר ו/או הזמנת איש מקצוע לתיקון תקלות וכו'.

20. הנתבעת, לעומתו, הציגה בכתב ההגנה את הגדרת תפקיד המנהל באופן מעט מצומצם יותר, כאשר לדידה היה על התובע להעביר אימונים, לחלק את המשמרות בין כלל המאמנים, להדריך את המאמנים ולשתפם בידע ובניסיון שלו. אולם בפועל, התברר שהתובע כשל בתפקידו ולא הצליח להתמודד עם תחומי אחריותו. כך הוא לא העביר הדרכות ואימונים לצוות; לא הצליח לתאם החלפת מאמנים שנעדרו בשל מחלה או אירוע לא צפוי; לא תיעדף מאמנים לפי עלות שעתית; פעמים רבות נעדר מאימונים שהיה אמור להעביר בעצמו, ככל הנראה כאשר התנגשו עם עיסוקיו האחרים, עד כדי שנוצרה במועדון 'בדיחה פנימית' לגבי היעדרויותיו (כאשר במצב זה הנתבעת נאלצה לשלם גם לתובע המשתכר סכום קבוע וגם למאמן המחליף עבור ההחלפה).

21. בחקירתו הנגדית, התייחס התובע לחלק מתחומי האחריות לאמור:

    "ש: כשהיית מנהל – מה עשית עם מאמנים חדשים שהתקבלו/מאמנים שעזבו (עד כמה שאני יודע הם עבדו כעצמאיים, דאגת להפוך את מצבם לשכירים/דיני עבודה לגביהם)?

    ת: לא הייתי אחראי לשכר של קרוספיט מודיעין והם דיברו עם מישהו אחר לגבי זה.

    ש: היית רק מנהל מקצועי?

    ת: כן, מנהל מקצועי של מאמנים ונותן להם חו"ד על התוכן/מתאמנים.

    ש: היית מנהל המועדון?

    ת: הייתי מנהל מועדון בצורה מקצועית. הייתה אחראית לקוחות שקוראים לה יפעת" (ע' 6 ש' 2-8)...

    "לשאלת ביה"ד – אחת הטענות של הנתבעת שבתקופה שבה עבדת כמנהל, עבדת כשלושים שעות בחודש בלבד, עם עוד כמה שעות ספורדיות על ניהול; מה אתה אומר על זה – אני משיב שכשהתחלנו לעבוד לא הגדרנו את שעות העבודה כי הגדרתי עם מורי שאני יכול להגיע עד שלוש פעמים בשבוע ורוב העבודה נעשתה ברחוק. עבודה מרחוק כמו תכניות אימון שהכנתי פעם בשבוע לשבוע הבא. זה לא אותם אימונים והכנסתי גם תוכן/כמה תכנים של אימונים שהיו. העבודה מרחוק – זמינות הייתה לי בין 6-10 שעות בשבוע שהייתי עושה, לבנות תכניות, זמינות למתאמנים בוואטס אפ למנהלת למתאמנים וכו" (ע' 9 ש' 1-8).

22. גם מורי התייחס בחקירתו הנגדית לתפקיד התובע כמנהל:

    "ש: מה סגרת איתו?

    ת: אני אמרתי לתובע, אתה צריך לאמן/לפתח את המאמנים, לראות אותם, להביא להם את האימונים, לעודד אותם ללמוד אותם. אמרתי לו בין 15-20 שעות" (ע' 20 ש' 15-17).

    ...

    "ש: לא מה אתה רצית/קיווית, מה סגרת איתו בפועל/מה אמרת לתובע (אתה עכשיו מקבל 11,000 ₪ ואתה צריך איקס ואיקס שעות...)?

    ת: אני אמרתי לתובע אלו האחריויות: אתה מפקח על האימונים, זאת אחריות שלך על אימון המאמנים, הוא לא נתן לי שעות ספציפיות בהתחלה ואז אמרתי לתובע, לא רואים אותך. הוא לא היה בא לאימונים..." (ע' 20 ש' 24-28).

    ...

    "ש: מה כולל תפקיד מאמן ראשי?

    ת: מאמן ראשי כותב את האימונים, מאמן את המאמנים האחרים, מוודא שכולם עובדים בצורה בטוחה ומוודא שיש מאמנים לכל אימון שקבענו" (ע' 21 ש' 35 – ע' 22 ש' 1-2).

23. שמואל, אשר מונה לתפקיד מנהל מועדון בחודש נובמבר 2022, הצהיר כי בשנים בהן שימש התובע כמנהל מועדון, משמעות הניהול הייתה בקרה מקצועית על המאמנים, לכל היותר. זאת מכיוון שהאימונים בוצעו בהתבסס על תכניות שנרכשו מחברת NCFIT המספקת אימונים למועדוני קרוספיט, ומכיוון שתחום האדמיניסטרציה היה תחת אחריותה של יפעת, המנהלת האדמיניסטרטיבית בנתבעת (להלן – יפעת) (סע' 9-10 לתצהיר שמואל). בחקירתו הנגדית טען שמואל כך:

    "ש: אז מה התפקיד של מנהל מועדון?

    ת: רק ניהול מקצועי שזה הרבה קרוספיט, יכול להיות הרבה" (ע' 11 ש' 29-30).

    ...

    "ש: כשהתחלת לנהל היית עושה סידורי עבודה?

    ת: כן, אבל הרעיון הוא שהשעות יהיו קבועות, כמה שניתן.

    ש: מה ז"א, בד"כ לוח השעות קבוע בכל שבוע?

    ת: כן, בתקווה שכל מאמן יודע מה המשבצת שלו" (ע' 12 ש' 11-14).

24. אמנם התובע לא הניח בפנינו תשתית ראייתית רחבה ממנה ניתן ללמוד על תפקידו כמנהל המועדון. עם זאת, ביחס לבחינת התקיימות הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, ניתן להסתפק בכך שלמעשה, הן לפי גרסת התובע והן לפי גרסת הנתבעת, הגדרת תפקיד המנהל נוגעת ישירות בליבת עיסוקה של הנתבעת- מועדון לאימוני קרוספיט. משכך, מצאנו כי עבודת התובע, הן בתקופת האימון והן בתקופת הניהול, הייתה חלק מהפעילות המרכזית, הרגילה והחיונית לפעילותה של הנתבעת.

25. שנית, ההתקשרות עם התובע, אשר החלה במהלך שנת 2014 והסתיימה בחודש יוני 2022, הייתה רציפה וארוכה יחסית. לדידה של כב' השופטת חני אופק גנדלר בעניין כותה, "העסקה רבת שנים אינה יכולה להצדיק מתן תוקף לתבנית ההעסקה המוסכמת כקבלן. נהפוך הוא, על פני הדברים, בעת יישום מבחן ההשתלבות חלוף זמן רב הוא נתון העשוי לשקול לצד התהוות יחסי עובד-מעסיק (אף אם מלכתחילה, בתלות בנסיבות העניין, ניתן היה להגיע למסקנה כי מדובר בקבלן), שכן יש בו ללמד לכאורה על השתלבות בעסקו של המעסיק ותלות בו." מנגד, לדידו של כב' השופט אילן סופר בעניין כותה, "ככל שמשך ההעסקה, באופן שסוכם, הוא רב שנים, ולא ניתן להוכיח כי מי מהצדדים ביקש לשנות את מתכונת ההעסקה במהלך התקופה, יש לראות בכך הסכמה לכאורה של הצדדים לאופן ההתקשרות...".

26. שלישית, אין חולק כי האימונים התקיימו בשטח הנתבעת וכל המאמנים השתמשו בציוד והמתקנים השייכים לה. לא נעלמה מעינינו טענת הנתבעת, שלפיה מטבעו של התחום ואופי האימונים, קשה להלום מצב בו כל מאמן ישתמש בציוד נפרד. מכל מקום, אספקת כלי עבודה וחומרים על ידי המעסיק, איננה נחשבת ראיה משמעותית, שכן גם במקרים בהם סיפק המעסיק את כל ציוד העבודה ניתן לסווג את העסקה בין הצדדים כעסקת קבלנות (דב"ע לג/0-30 המוסד נ' אבא כהן, פד"ע ד' 393).

27. רביעית, דומה כי ניתן ללמוד על התקיימות הפן החיובי גם מאופן מציאת מחליף לתובע במקרה של היעדרות. לטענת התובע, ביחס לתקופת האימון, אם הוא לא יכול היה להגיע לאימון היה עליו להודיע לנתבעת מראש ולקבל את אישורה, והוא לא היה יכול לספק מחליף מטעמו אלא הנתבעת הייתה דואגת לתיאום החלפה. לעמדת הנתבעת, התובע נעדר באופן תכוף מהאימונים שאמור היה להעביר, והנתבעת הייתה צריכה למצוא לו מחליף או שהוא היה נדרש למצוא מחליף לעצמו.

28. התובע נשאל על כך בחקירתו הנגדית – "אנו רואים התכתבויות שבהן, בין השאר, אתה מודיע שלא תגיע לאימונים שאתה אמור להגיע מכל מיני סיבות. תאשר לי שאין פעם אחת שהודעת שלא תגיע ואילצו אותך לבוא בכל זאת?", ובמענה לכך השיב – "לא אילצו אותי להגיע אבל היו צריכים למצוא לי מחליף, כן" (ע' 4 ש' 22-25).

29. כך גם הוברר מחקירתו הנגדית של מורי, שלפיה מציאת המחליף הייתה באחריות הנתבעת:

    "ש: תאשר לי שכשהתובע לא יכול היה להגיע לעבודה היה צריך לבקש ממך או מישראל למצוא מישהו שיחליף אותו, נכון?

    ת: לא, לא בדיוק. הוא שאל/ביקש ממני, וממר ישראל שמלי ואז הוא שאל בקבוצה בוואטס אפ של המאמנים מי יכול להחליף אותו.

    ש: הוא יכול היה להביא חבר שלו, מישהו שאתה לא מכיר ולא עובד אצלך בנתבעת?

    ת: בלתי אפשרי, אין ביטוח.

    ש: ואם מישהו לא יכול היה להחליף מתוך קבוצת המאמנים בוואטס אפ, אתה היית צריך למצוא מחליף?

    ת: הייתי צריך למצוא מחליף או לבטל את האימון הזה.

    ש: אתה היית צריך למצוא את המחליף?

    ת: אני הייתי צריך למצוא מחליף" (ע' 17 ש' 14-24).

30. בזיקה לכך יצוין כי התובע צירף לכתב התביעה חלקי תכתובות עם ישראל, מהן עולה כי לכל הפחות, בחלק מהפעמים בהן ביקש התובע החלפה, היה מדובר למעשה בהודעה על היעדרות בהתראה קצרה (לעיתים של יום אחד) וכי ישראל כמנהל המועדון נאלץ למצוא החלפה. כך למשל, בהתכתבות מיום 5.6.2016 ביקש התובע בשעה 10:59 החלפה לאימון של השעה 20:00, ולאחר בדיקה ישראל כתב "העניין סגור"; בהתכתבות מיום 23.7.2017 ביקש התובע החלפה עבור היום למחרת מכיוון ש"שכחתי לגמרי ומחר יש לי טעימות לחתונה ואני צריך החלפה, תוכל לבדוק לי?"; בהתכתבות מיום 6.8.2016 ביקש התובע החלפה עבור היום למחרת, ישראל ביקש מהתובע לבדוק אם יש לו אפשרות להגיע לשעתיים, התובע בדק והשיב "אני פשוט לא יכול להגיע", ישראל השיב "קצת קשה לי לתפקד בהתרעה של יום לפני"; בהתכתבות מיום 21.8.2016 התובע ביקש החלפה עבור השבוע הבא עקב טיסה לחו"ל; בהתכתבות מיום 3.9.2016 התובע ביקש החלפה עבור היום למחרת מכיוון שחזר מחו"ל חולה; בהתכתבות מיום 11.3.2017 התובע שאל אם יש אפשרות למצוא לו מחליף עבור היום למחרת מכיוון ש"יש לי כמה סידורים חשובים לעשות וזה יום שמיכל לא עובדת"; בהתכתבות מיום 10.7.2018 התובע ביקש החלפה עבור יום ראשון שיגיע מכיוון שהוא ומשפחתו נוסעים לאילת; בהתכתבות מיום 2.12.2018 התובע הודיע לישראל שמכיוון שטס לעוד תחרות, לא יוכל לאמן בראשון הבא וביקש שימצא לו מחליף, ישראל משיב "וכמובן, אני אמצא" (ת/2; עמ' 14-23).

31. לא נעלמה מענינו טענת הנתבעת, שלפיה אם התובע היה עובד שכיר היא לא הייתה מקבלת את היעדרויותיו התכופות של התובע. ברם, עצם העלאת הטענה מעוררת תמיהה. שכן הרי הנתבעת, כך לדבריה, ראתה בתובע כעצמאי עמו התקשרה למתן שירותים. כלום הודעות על היעדרויות תכופות כאמור היו מקובלות על הנתבעת גם ביחס להתקשרות מסוג זה? בהקשר זה נציין כי בחקירתו הנגדית נשאל מורי "על פי התכתובות רק בחודש מאי 2022 (חודש אחד לפני שפיטרת אותו) התלוננת על היקף המשרה שלו/כמות השעות שמגיע, נכון?", והשיב "אולי זאת הייתה הפעם הראשונה שזה היה רשום" (ע' 20 ש' 29-31).

32. חמישית, התובע הוזמן לאירועים חברתיים, כדוגמת הרמות כוסית לכבוד החגים ואף לישיבות צוות. אמנם לטענת הנתבעת אין בכך כדי להעיד על התקיימות יחסי עבודה, שכן הוזמנו הן המאמנים והן המתאמנים, אך בחקירתו הנגדית ציין מורי כי היה מצופה מהמאמנים להגיע (ע' 17 ש' 25-34):

    "ש: תאשר לי שהתובע הוזמן למפגשים חברתיים שהנתבעת ערכה?

    ת: כל המועדון היה מוזמן לראש השנה, או יום עצמאות. זה היה מצופה שהמאמנים יבואו.

    ש: גם לישיבות צוות, נכון?

    ת: לצערי, אף פעם לא הייתה ישיבת צוות. התובע אף פעם לא הזמין או המאמנים האחרים...

    ש: אבל בתקופה שלא היה מנהל (התובע), היו ישיבות צוות?

    ת: אני חושב שזה היה פעם בשנה.

    ש: והייתם מזמינים את התובע?

    ת: כמובן.

    ש: גם את שאר המאמנים, נכון?

    ת: זה נכון".

33. בחקירתו הנגדית, נשאל התובע "אמרת שחלק מהשתתפות באירועי חברה כחלק מעבודתו כשכיר. אבל מההתכתבויות רואים כי לא הגעת לאירועים, למעט 2 תמונות שצירפת. למשל בראש השנה וביום העצמאות, עמ' 50 להתכתבות עם מורי. ועוד מפגשים. בעיקר לא הגעת. אני מתקשה להאמין כיצד זה עומד בחובה כשכיר", והשיב "לא מבין את השאלה. הגעתי למפגשים שיכולתי להגיע" (ע' 6 ש' 36-36 – עמ' 7 ש' 1-3).

34. עולה אפוא כי התובע הוזמן למפגשים חברתיים וכי היה מצופה שיגיע אליהם כמאמן, כאשר התרשמנו שלא הוצע לו תשלום בעבור הגעה למפגשים כאמור. כמו כן, יוזכר שהתובע עבד בתקופה זו בהיקף משרה מצומצם של 4 עד 5 שעות בימי ראשון. לפיכך גם אם הוא לא הגיע לחלק מהמפגשים החברתיים, דומה כי עצם ההזמנה כמו גם הציפייה מצד הנתבעת כי התובע יגיע מתוקף תפקידו כמאמן תומכת בגרסת התובע בעניין זה.

35. שישית, התובע קיבל מהנתבעת מתנה לחג; כפי שהעיד מורי בחקירתו הנגדית (ע' 18 ש' 20-23):

    "ש: תאשר לי שאתה נתת לתובע מתנות לחגים?

    ת: אנחנו הכנו מתנות לראש השנה, סוג של עוגות, כל אחד קיבל את זה.

    ש: נתת או לא?

    ת: כן".

36. שביעית, התובע טוען שהנתבעת רכשה עבורו מדים עם שמה והלוגו שלה ודרשה ממנו ללבוש אותם כשביצע את עבודתו. לטענת הנתבעת, בכל המועדונים בארץ ניתנות חולצות אימון, לעיתים עם לוגו של קרוספיט. אין המדובר במדים או בלוגו ייעודי לנתבעת. מכל מקום, באימונים במועדון כל מאמן לבוש בבגדי האימון הנוחים לו, המאמנים לא מפוקחים או נבדקים באימונים ואף ייתכן שהתובע בחר ללבוש את בגדי המועדון הפרטי שלו (ס' 31 לכתב ההגנה).

37. בחקירתו הנגדית, נשאל מורי בעניין זה (ע' 18 ש' 23-30):

    "ש: גם נתת לתובע מדים ללבוש בזמן העבודה, נכון?

    ת: (צוחק), התובע מעולם לא לבש חולצת בקרוספיט ואם תראה את האינסטגרם שלו...

    ש: אז מה הוא לבש?

    ת: בגדי ספורט. אני הבאתי לו חולצה שרשום עליה מאמן רמבו מאחורה. אני מעולם לא ראיתי אותו לובש אותה.

    ש: עם השם של קרוספיט מודיעין על החולצה?

    ת: יש קרוספיט מודיעין בחזית אבל מאמן מאחורה".

38. דומה כי גם לגרסת התובע, לכל אורך שנות עבודתו בנתבעת סופקו לו מדי אימון פעם אחת בלבד, שכן בחקירתו הנגדית, נשאל האם ישנה התייחסות נוספת בתכתובות שצירף לתצהירו, מעבר לאחת שציין, לגבי מדים, והשיב "אין עוד מקום בהתכתבויות" (ע' 6 ש' 32-34). כך גם בכל הנוגע להיבט המתנה שנתנה לתובע פעם אחת. משכך, לא מצאנו לעניין המדים והמתנה משקל משמעותי בהכרעתנו.

    הפן השלילי של מבחן ההשתלבות מתקיים

39. לטענת התובע, בתקופת הניהול הוא עבד עבור הנתבעת באופן כמעט בלעדי, שכן מלבד עבודתו אצלה, הוא עבד רק בקרוספיט נמל ת"א, שם ביצע אימונים פרטיים ואימוני קבוצות במתכונת מצומצמת, כך שלכל הפחות החל ממינויו כמנהל, עבודתו בנתבעת היוותה את מקור פרנסתו העיקרית.

40. לטענת הנתבעת, טענת התובע כי עבד באופן כמעט בלעדי במועדון, היא שקרית. לתובע היה עסק עצמאי, ובנוסף הוא סיפק שירותי אימונים קבוצתיים ואישיים למועדון בנמל ת"א, אשר למיטב ידיעת הנתבעת, ניתנו במסגרת ההתקשרות עמו כעצמאי ולקחו כמחצית מזמן עבודתו. התקשרותו עם הנתבעת לא היוותה את מקור הפרנסה העיקרי שלו, וממילא התובע לא תמך טענה זו בדוחות כספיים מלאים.

41. לכתבי הטענות ולתצהירים מטעם הצדדים, לרבות במסגרת גילוי המסמכים מטעם התובע, צורפו חשבוניות ו/או קבלות שהוציא התובע לנתבעת ולגורמים אחרים להם נתן את שירותיו- חלקן דהויות באופן שאינו מאפשר את קריאתן, ובמקצתן לא ברור בעבור אילו שירותים ניתנו. מכל מקום, עיון בהן מגלה כי הקבלות ממוספרות באופן שונה ביחס לכל תקופת זמן: קבלה מס' 0058 אשר ניתנה ביום 5.1.2016 ניתנה במועד המוקדם ביותר, לאחריה מופיעות קבלות עד לקבלה מס' 100 ולאחר מכן החל מקבלה 0026 ועד לקבלה 0057, כל זאת בסדר רציף למעט שתי קבלות חסרות (0051 ו-0052). לאחר מכן, ככל שניתן להבין מהתאריכים המצוינים, מופיעות קבלות הממוספרות החל מ-101/1 ועד ל-109/4, גם כן באופן רציף. עד לשלב זה, הקבלות הוצאו הן לנתבעת והן לגורמים אחרים ששילמו לתובע בעבור מתן שירותיו, הן במהלך תקופת האימון והן במהלך תקופת הניהול. בהמשך מופיעות 23 חשבוניות מס/קבלות שניתנו לנתבעת בלבד במהלך תקופת הניהול, החל ממספר 302 ועד למספר 513, כך שקיים פער גדול במספור בין קבלה לקבלה. כך למשל, ביום 9.6.2021 ניתנה חשבונית מס/קבלה מס' 340; ביום 9.7.2021 ניתנה חשבונית מס/קבלה מס' 350; ביום 8.8.2021 ניתנה חשבונית מס/קבלה מס' 364; ביום 13.9.2021 ניתנה חשבונית מס/קבלה 381; וכך הלאה באופן דומה. אם כן, עולה לכאורה, כי בתקופה שבין חודש ינואר 2016 לבין חודש אוגוסט 2020 (המועד המאוחר ביותר בו הוצאה קבלה עבור גורם שאינו הנתבעת), התובע קיבל תשלומים בעבור מתן שירותים לגורמים שונים, ביניהם מועדוני קרוספיט וכושר אחרים, ומתאמנים פרטיים. החל מחודש ספטמבר 2020 ועד לחודש יולי 2022, ניתן להניח לנוכח ה"קפיצות" ברצף המספרי, כי התובע הוציא חשבוניות מס/קבלות רבות נוספות, אך אלה לא הוצגו בפנינו.

42. חרף טענת הנתבעת בכתב ההגנה, שלפיה התובע לא עבד באופן כמעט בלעדי רק בשורותיה וכי היא לא היוותה את מקור פרנסתו העיקרי, מורי לא התייחס בתצהירו, למצער לא התייחסות ממוקדת – לא לגורמים עבורם הוצאו החשבוניות/הקבלות ולא ל'קפיצות' במספור. כך או כך, שוכנענו כי הנתבעת התקשרה עם התובע עצמו לטובת העברת האימונים ובהמשך לטובת ניהול המועדון, כי חלק ניכר מפרנסתו נסמכה על עבודתו במועדון וכי הוא לא ביצע את עבודתו בנתבעת במסגרת עסק משלו.

43. אמנם היקף העבודה שביצע התובע בתפקידו כמנהל נתון במחלוקת בין הצדדים, אליה נידרש בהמשך. ואולם וזה העיקר, אפילו מדובר בהיקף משרה נמוך הדבר אינו מאיין בהכרח הכרה ביחסי עבודה. כמו כן, העובדה שהתובע העביר אימונים במועדוני קרוספיט אחרים כעצמאי, במקביל לעבודתו אצל הנתבעת, אינה שוללת את האפשרות שהתקיימו יחסי עבודה בינו לבין הנתבעת במשך כל תקופת העסקתו, ואף אינה מצביעה, כשלעצמה, בהכרח, על כך שהתובע ניהל עסק עצמאי (ע"ע 300256/98 אייזיק תהל – תכנון מים לישראל בע"מ (10.6.2002)(להלן- אייזיק). זאת לדידנו מאחר שהעסקה במשרה חלקית, כשלעצמה, במספר מקומות עבודה ואצל מספר מעסיקים במקביל, היא חזון נפרץ בלא מעט מקצועות במשק בכלל, וכפי שהוברר בפנינו, בתחום הקרוספיט בפרט. כך גם אין כל מניעה כי עובד יהיה מועסק בשני מקומות עבודה נפרדים ושונים, שכן יכול אדם להיות עובד במקום אחד ובעל עסק עצמאי במקום אחר (ע"ע (ארצי) 1162/01 סמי בן חמו – המכון לפריון העבודה והייצור (29.12.2002)).

44. ויודגש, התובע לא נשא בסיכוני הנתבעת ולא נהנה מרווחיה, שכן התמורה ששולמה לו בתקופת האימון היתה בעד שעות אימון קבועות שסוכמו מראש, והתמורה ששולמה לו בתקופת הניהול הייתה קבועה מדי חודש, ולשיטת הנתבעת התמורה לא השתנתה אף אם נעדר מאימונים שצריך היה להעביר. הדברים נכונים במיוחד מקום בו הנתבעת עצמה טענה שאינה רווחית, אך התשלום לתובע נשאר כפי שסוכם ולא נפגע עקב היעדר הרווחיות (נת/סע' 11, 19, 32).

    מבחן הקשר האישי

45. לטענת הנתבעת, היא נדרשה בחודש יוני 2019 למצוא פתרון מידי להחלפתו של ישראל – דמות ידועה בתחום הקרוספיט אשר עזב חודש קודם לכן את המועדון מסיבות אישיות. על מנת למנוע טלטלה במועדון ועזיבת מתאמנים, ביקש מורי מהתובע - דמות מוכרת ובעל מוניטין כי ינהל את המועדון.

46. כך עולה גם מדברי מורי בחקירתו הנגדית:

    "שאלת ביה"ד: יש הבדל בשכר כשמשלמים למאמנים בחדרי כושר, כאלו שמסתובבים בין המכשירים לבין מאמני קרוספיט/יוגה/פילטיס וכו'/יש הבדל מבחינת מחירים שאתה משלם, ולמה?

    ת: אני לא בטוח, אני חושב שקרוספיט במודיעין ספציפית, שילמו יותר כי קרוספיט במודיעין היה לא כ"כ פופולרי והייתי צריך להביא מאמן ידוע, מצוין, אז שילמתי יותר" (ע' 18 ש' 1-5).

    ...

    "ש: 11,000 ₪ ששולמו לתובע, עבור מה הם שולמו?

    ת: הדבר הראשון זה שהוא היה שם טוב (התובע), המטרה הייתה להשאיר את רמת ההנחיות ברמה גבוהה. הוא היה שם עבור הציבור ומבחינת המאמנים, שהם ישאירו את אותה רמת מיומנות" (ע' 20 ש' 1-4).

47. כידוע, "הזכות להעביר את ביצוע העבודה לאחר... או החובה להעמיד מחליף שוללות יחסי עובד מעביד" (דב"ע לב/3-1 גלוב נ' אליהו לוי, פד"ע ג 246). אולם, אין זה המקרה בענייננו. ודוק, הנתבעת היא זו שבסופו של דבר נדרשה למצוא מחליף לתובע במקרה של היעדרות. בנוסף לכך, מורי ביקש להתקשר אישית עם התובע בשל התאמתו לתפקיד.

    מבחן כוונת הצדדים

48. לטענת הנתבעת, בתחילת ההתקשרות הובהר לתובע כי מדובר בהתקשרות למתן שירותים כפרילנסר, ללא התקיימות יחסי עבודה, בין היתר על מנת שיוכל להמשיך לאמן במועדונים אחרים, כמו גם במועדון הפרטי, אשר למיטב ידיעת הנתבעת נוהל על ידו במשך כל השנים.

49. כך למשל, ההתכתבות מהתאריכים 14.7.2020 וביום למחרת (15.7.2020)בין התובע לבין יפעת, מלמדת, כי התובע היה מודע לכאורה להגדרתו כפרילנסר (סע' 5, 37 לכתב ההגנה):

    "רם קרוספיט: היי חג שמח! אני שוב שואל כי באמת אין לי משכורת כרגע, ואני חייב להגיש לביטוח לאומי תביעה, אבל בשביל זה אני צריך את התיק מספר ניכויים, הרי כל בית עסק חייב כזה לא? אני קצת תלוי בזה

    CROSSFIT MODIIN: היי, מה שלומך? אתה מועסק אצל מורי כפרילנס ואתה מוציא קבלות. אין לך תלוש משכורת. התיק ניכויים של ביטוח לאומי הוא שלך, של העוסק מורשה, פטור או מה שזה לא יהיה. המשך ערב מתוק וטעים

    רם קרוספיט: היי הכל טוב! אני יודע שאני כפרילנס, אבל ביטוח לאומי נותן תביעת אבטלה לפרינלסרים והם פשוט מבקשים לתביעה את מספר תיק ניכויים של העסק משום מה".

50. כידוע, הכותרות שנותנים הצדדים להתקשרות ביניהם אינן קובעות בשאלת התקיימות יחסי עבודה, אלא דרך הילוכם בפועל. כפי שנקבע על ידי כב' סגן הנשיאה איטח (כתוארו אז) בעניין כותה "שאלת ההסכמה של מי שהוכר בדיעבד כעובד להתקשר כקבלן עשויה להיות רלוונטית...רק שעה שלסיווג של אדם כעובד, לאחר יישום כלל המבחנים, יש פנים לכאן ולכאן, באופן שבו המאזניים מעוינים או כמעט מעוינים, מה שמכונה מקרה גבול. במקרים שכאלה, ורק במקרים שכאלה, לפי הפסיקה המסורתית עשוי להיות להסכמה- ככל שהוכח כי היא אמיתית ומשקפת את המציאות כהוויתה- משקל מסוים, באופן שעשוי בהצטרפו למבחנים אחרים ובהתחשב בתמונה בכללותה להכריע את גורל המעמד. למען הסר ספק ובכפוף למפורט בהמשך שהוא מטעמי זהירות, לטעמי, הסכמה זו לבדה אין בכוחה לגבור על מעמדו של אדם כעובד שעה שהסממנים האובייקטיביים מצביעים עליו ככזה".

51. בענייננו, אמנם בכל הנוגע לתקופת הניהול מדובר אפוא במקרה גבול בו המאזניים מעוינים, באופן המצדיק מתן משקל לכוונת הצדדים כאמור, עת התובע הציג את עצמו כפרילנסר בהתאם להסכמות הצדדים. ואולם, בשים לב להתקיימותו של הפן החיובי באופן מובהק לאורך כל התקופה; לנוכח תקופת האימון הנעדרת סממן של קבלן עצמאי, כאשר התובע לא הנפיק לנתבעת חשבוניות בתחילת ההתקשרות, כאשר גם בתקופת הניהול התובע המשיך לאמן; ומאחר שמתכונת ההעסקה לאורך כל תקופת ההעסקה נכפתה על התובע על ידי הנתבעת, כאשר התובע קיבל את מלוא שכרו גם כשנעדר מהמועדון, הרי שמכלול הראיות מטות את הכף להכרה ביחסי עובד –מעסיק.

    השלב השני – הפיצוי הממוני 

52. בשלב זה עלינו לבחון האם נגרם לתובע נזק ממוני. על דרך הבחינה עמדה כב' הנשיאה וירט לבנה בעניין כותה, לפיה, "במקרים בהם מוכיח המעסיק שכר חלופי, היינו משכנע את בית הדין מה הוא השכר שהיה משולם לתובע לו היה מסווג מלכתחילה כעובד - יחושבו זכויות העובד בהתאם לשכר החלופי שייקבע. הראיות לשכר החלופי עשויות להיות, ולא כרשימה סגורה, שכרו של עובד מקביל אשר ביצע עבודה דומה; טבלת השכר בהסכמים קיבוציים רלוונטיים; שכר ראוי לעובד שכיר באותו מעמד כפי הנלמד ממקורות חיצוניים, למשל באמצעות חוות דעת מומחה במקרה שאין עובדים בתפקידים דומים; או ראיות לגבי שכר חלופי שהוצע או נקבע בתום לב וכדין בין הצדדים עצמם, ככל שהיה כזה, הכל בהתאם לנסיבותיו הספציפיות של המקרה ושיקול דעתה של הערכאה הדיונית. ככל שלא הוכח שכר חלופי – לא עמד המעסיק בנטל המוטל עליו בקשר לכך – תחושבנה הזכויות לפי התמורה הקבלנית שקיבל המועסק כ"עצמאי". דהיינו יש לפסוק את הזכויות הסוציאליות הכספיות בהתאם לתמורה הקבלנית ששולמה בפועל, ואין כלל "דלתא". עוד לעניין דרך בחינת השכר השכירי החלופי ראו סעיף 13 לחוות דעתה של כב' השופטת דוידוב-מוטולה, סעיף 13 לחוות דעתו של כב' השופט פוליאק וסעיף 13 לחוות דעתה של כב' השופטת אופק גנדלר – שלושתם בעניין כותה; ע"ע (ארצי) 14122-07-10 מכללת רמת גן – אורי פרייס, סעיף 21 לפסק הדין (13.9.2012); עניין אייזיק בעמ' 827; ע"ע 110-10 (ארצי) רפי רופא – מרקם סוכנות לביטוח בע"מ, סעיף 30 לפסק הדין (22.12.2011).

53. לטענת התובע, השכר שמקבלים מאמני כושר עצמאיים ואף מנהלי מועדון, גבוה בהרבה מהשכר ששילמה לו הנתבעת; ובהתייחס לשכר הקובע, מכיוון שהוגדר כעצמאי הוא שילם דמי ביטוח לאומי גבוהים יותר ב-274 ₪ אם היה משולם בעדו כשכיר, ולכן יש להעמיד את השכר הקובע לצורך התביעה על סך של 10,726 ₪, ובהתאמה את השכר השעתי על סך של 59 ₪ ואת השכר היומי על סך של 496 ₪. התובע הדגיש כי עת עבד כמאמן כושר באופן עצמאי, במועדים הרלוונטיים לתביעה, הוא השתכר 300 ₪ לאימון של שעה, ואילו אצל הנתבעת הוא השתכר 100-120 ₪ עבור אימון של שעה; ובמועד הגשת התצהיר, כמאמן עצמאי הוא משתכר 350 ₪ לאימון של שעה (סע' 45 לתצהיר התובע).

54. לטענת הנתבעת, אם התובע היה מבקש לעבוד כשכיר והנתבעת הייתה מסכימה לכך, שכרו היה נקבע בסכום נמוך בהרבה מהסכום שקיבל; ואם שכרו של התובע היה מחושב לפי שעות עבודתו בפועל, הוא לא היה עומד על 11,000 ₪ אלא על 2,200 ₪ בלבד.

55. אמנם לשיטת הנתבעת בסעיף 27 לסיכומיה "התובע לא הניח כל תשתית ראייתית לסתור נתון זה ולא הוכיח מה היה שכרו אילו היה מועסק כשכיר" ובסעיף 34 לסיכומיה "התובע לא הוכיח מה היה שכר ראוי כשכיר". דא עקא, כי הנתבעת נתפסה לכלל טעות, שכן הנטל מוטל עליה להוכיח מהו השכר החלופי שהיה משולם לתובע אילו הייתה מתקשרת עמו כעובד שכיר. ויודגש, בכתב ההגנה הנתבעת לא העלתה טענה קונקרטית לגבי השכר החלופי (ראו סע' 23-24 לסיכומי התובע). ובמה דברים אמורים?

56. בסע' 1-3 לתצהירו טען שמואל כי מניסיונו מאמנים שכירים בחדרי כושר מקבלים שכר בסך של כ-30 עד 35 ₪ לשעה; ולעומת זאת בענף הקרוספיט, האימונים הפונקציונאליים ובסטודיו, לרוב המאמנים והמנהלים עובדים כעצמאיים ולכן השכר השעתי בכפוף לחשבונית הינו פי שלושה, באופן המגלם את הפער בין שכיר לעצמאי. שמואל לא צירף כל אסמכתא לטענתו ואף הוא לא התייחס לשוני בין אופי התפקידים - בין מאמן רגיל בחדר כושר לבין מאמן קרוספיט.

57. דומה כי גם עדותו של מורי בחקירתו הנגדית, אשר נתנה על דרך הגוזמה וההפרזה אינה מסייעת לנתבעת (ע' 15 ש' 12-17):

    "ש: אם היית מעסיק את התובע כשכיר, מה היה שונה מבחינת העסקתו בחשבונית?

    ת: כסף שאני ישלם לו.

    ש: כמה היית משלם לו?

    ת: אולי 20% ממה שהייתי משלם, 80% הנחה.

    ש: היית משלם 20%?

    ת: האמת היא שהייתי משלם לו 0 אחוזים כי לא הייתי לוקח אותו כעובד".

58. יוער כי לדברי מורי, ההתקשרות עם בעלי תפקידים כקבלנים עצמאיים היא המקובלת בתחום הקרוספיט; וכך הוא נהג ביחס לכלל העובדים בנתבעת (ע' 14 ש' 33-36 – עמ' 15 ש' 1-4):

    "ש: מי שהחליט שהתובע יעבור כפרילנסר ולא כשכיר זה אתה, נכון?

    ת: לא. זה הנוהל הנהוג בעולם הקרוספיט.

    ש: הצעת לו להיות עובד שכיר?

    ת: מעולם לא.

    ש: כל העובדים שיש לך/שהיו לך בנתבעת עבדו עבורך כפרילנסרים, נכון?

    ת: זה נכון.

    ש: גם יפעת?

    ת: כן".

59. כאן המקום לציין כי בסעיף 43 לכתב התביעה טען התובע כי "השכר שקיבל לא היה גבוה מהשכר שהיה משולם לו אילו היה מוגדר על ידי הנתבעת כעובד שכיר, זאת במיוחד אחרי שמפחיתים ממנו את המע"מ ואת ההוצאות שהוציא לצורך ביצוע העבודה (לדוגמא ביטוח לאומי בשיעור גבוה מזה שמשלם עובד שכיר וכו'". בהקשר זה טען התובע בדיון המוקדם – "לשאלת ביה"ד ביחס לסעיף 43 בכתב התביעה, האם היו עובדים בתחום הזה שהינם שכירים אני משיב שמדובר בתחום שהוא מאוד, אפשר להגיד, בתור מאמן אין עובדים שהם בעיקר שכירים אבל הם רצו שאני אעבוד בתור מנהל. זה לא היה רק שעות אימון שהעברתי. בתחום הקרוספיט אני לא מכיר הרבה שמקבלים תלוש שכר. אני יודע את המידע לגבי סעיף 43 כי הערכתי את השעות שעבדתי לעומת השעות שיכולתי לעבוד במקום אחר/אימונים אחרים ולא לנסוע ונסיעות וכד', או כמובן כל מה שקשור לתלושי פנסיה שאני מפריש לעצמי וזה לא קרה כאן... לשאלת ביה"ד אני משיב שבעסק ב(עיר –ד.י.) ראשון (לציון –ד.י.) לא העסקתי עובדים שכירים" (ע' 2 ש' 8-21). בזיקה לכך נשאל התובע בחקירתו הנגדית (ע' 7 ש' 10-16):

    "ש: בנמל יש גם כאלו שהם מאמנים שכירים בתלוש שכר?

    ת: לא בטוח, לא יודע.

    ש: בדיון הקדם משפט הצהרת שאין בכלל בתחום הזה מאמנים שכירים. מה אתה אומר על זה?

    ת: אני עכשיו יודע שיש שם מנהל שכן מקבל שכר אז לא יודע להגיד שזה מה שקורה.

    ש: והמאמנים?

    ת: לא חושב שהם מקבלים תלוש".

60. מכל מקום, לא שוכנענו כי יש מקום ללמוד על השכר החלופי מטענתם הכוללנית של שמואל ומורי בדבר שכרם של מאמנים בחדרי כושר, הנדרשים להסתובב בין מתאמנים ולפקח עליהם, בשל השוני בין תפקידם לבין תפקידו של התובע כמאמן קרוספיט, המעביר אימון מסוים בזמן מוגדר לקבוצת מתאמנים. כך גם הנתבעת ביכרה שלא לזמן מנהלי חדרי כושר, אשר לטענת מורי חלק מהם ידידיו, על מנת שיהא ניתן ללמוד לגבי מאמנים שכירים במועדונים שבבעלותם (ע' 10 ש' 25-36; ע' 11 ש' 1-16, ע' 17 ש' 10-17; ע' 18 ש' 1-18; סע' 26 לסיכומי התובע).

61. אשר על כן, הנתבעת כשלה בהצגת שכר חליפי; ולפיכך הזכויות הסוציאליות של התובע יחושבו בהתאם לתמורה הקבלנית בפועל, כל תקופה בתורה ולתשלום אשר קיבל התובע באותה תקופה.

    היקף העסקה

62. לטענת התובע, היקף המשרה בתקופה בה שימש כמאמן עמד על 12%, והחל ממינויו כמנהל הוא לא נדרש לעבוד לפי מכסת שעות, אלא הנתבעת ציפתה כי ינהל את המועדון במסירות ובנאמנות, לרבות עבודה בסופי שבוע ובשעות לא שגרתיות, ומשכך הפכה משרתו למשרת אמון ויש לראותה כמשרה מלאה (ס' 46-49 לכתב התביעה).

63. לטענת הנתבעת, על פי לוח האימונים וההדרכות שהזין התובע, נלמד כי בשנים 2020-2021 הוא עבד בממוצע כשלושים שעות בלבד מידי חודש. גם אם יתווספו לכך שעות עבודה בגין ניהול, המצטברות לעמדת הנתבעת לכארבע שעות בחודש לכל היותר, הרי שבהשוואה לעובד שכיר במשרה מלאה, עבודתו הייתה בהיקף של חמישית משרה לכל היותר. מכל מקום, התובע לא עבד בסופי שבוע ובשעות לא שגרתיות, וכן לא עבד במשרת אמון או במשרה מלאה. התמורה שקיבל הייתה גבוהה ביחס לשעות עבודתו, וגילמה את כל הפערים האפשריים בין שכיר לעצמאי.

64. אין מחלוקת בין הצדדים כי בתקופת האימון התובע אימן בימי ראשון, כאשר בתחילת העסקתו אימן במשך ארבע שעות וזמן קצר לאחר מכן נוספה שעת אימון אחת, כך שבמרבית התקופה הוא אימן במשך חמש שעות בשבוע. לפיכך, מצאנו לקבוע כי בתקופת האימון, היקף משרתו של התובע עמד על 12%.

65. באשר לתקופת הניהול, השתכנענו שהתובע ביצע את תפקיד המנהל, בהיקף משרה מסוים (ולא משרה מלאה), אך לא מצאנו לקבל את טענתו, שלפיה משרתו הייתה משרת אמון, ואף לא מצאנו לקבל את טענתו לפיה הוא עבד בהיקף של משרה מלאה. נבאר.

66. אמנם ניתן לראות בחלק מתכתובות הוואטסאפ שצורפו לתצהירי התובע והנתבעת (לדוגמא בין התובע לבין יפעת) את עיסוקו של התובע בתקופת הניהול. אולם, אין בכך כדי לשקף את כל העבודה שביצע כמנהל, כמו גם את היקפה. ביחס לטענת התובע בדבר תחומים שהיו תחת אחריותו, הרי שהוצגו בפנינו ראיות דלות יחסית. מכל מקום לא שוכנענו כי התובע עבד בהיקף משרה מלאה, שכן "לשאלת ביה"ד – אחת הטענות של הנתבעת שבתקופה שבה עבדת כמנהל, עבדת כשלושים שעות בחודש בלבד, עם עוד כמה שעות ספורדיות על ניהול; מה אתה אומר על זה – אני משיב שכשהתחלנו לעבוד לא הגדרנו את שעות העבודה כי הגדרתי עם מורי שאני יכול להגיע עד שלוש פעמים בשבוע ורוב העבודה נעשתה ברחוק. עבודה מרחוק כמו תכניות אימון שהכנתי פעם בשבוע לשבוע הבא. זה לא אותם אימונים והכנסתי גם תוכן/כמה תכנים של אימונים שהיו. העבודה מרחוק – זמינות הייתה לי בין 6-10 שעות בשבוע שהייתי עושה, לבנות תכניות, זמינות למתאמנים בוואטס אפ למנהלת למתאמנים וכו" (ע' 9 ש' 1-8).

67. אכן, מורי לא החתים את התובע לאורך כל תקופת העסקתו על חוזה התקשרות כלשהו ולא מסר לו הודעה על תנאי עבודתו. כמו כן, מחקירתו הנגדית של מורי בעניין תיאום הציפיות שלטענתו ערך עם התובע בעל פה, נלמד כי הראשון העדיף, כחלק מסגנון הניהול שלו, שלא להגדיר במדויק את היקף העבודה שנדרש מהתובע בתפקידו, ואף עלתה סתירה מסוימת בהקשר לכך בדבריו:

    ש: אבל דיברת איתו על שעות מסוימות שהוא צריך לתת לתפקיד הזה בשבוע/בחודש (נגיד 20, 6 שעות בשבוע)?

    ת: לא, אני לא וזה לא היה סגנון הניהול שלי באף אחד מהעסקים שלי. השעות שהם עשו כדי להשלים את העבודה היו באחריותם והוא היה חייב להשלים את העבודה" (ע' 19 ש' 18-27).

    ...

    ש: כמה שעות?

    ת: לא זוכר אם היה לנו סך שעות ספציפי. אני יודע שזה היה אמור להיות מוצ"ש, אני חושב עוד יום ל-4-6 שעות, 7 שעות, לאמן את החברים.

    ש: כמה סה"כ שעות אימון בשבוע?

    ת: ממה שאני זוכר, זה היה אמור להיות 10 שעות שבועיות, לאמן את החברים ואני לא קבעתי בשבילו זמן לעבוד עם המאמנים.

    ...

    ש: מה סגרת איתו?

    ת: אני אמרתי לתובע, אתה צריך לאמן/לפתח את המאמנים, לראות אותם, להביא להם את האימונים, לעודד אותם ללמוד אותם. אמרתי לו בין 15-20 שעות.

    ש: אמרת מקודם שלא סגרת איתו עכשיו כן סגרת. ובעבור ניהול?

    ת: בעבור ניהול אותו הדבר, בין 15-20 בשבוע, 6-7 שעות שלהביא את האימונים וביתר השעות לפקח על המאמנים, להביא את האימונים וללמד את המאמנים להיות מאמנים טובים יותר.

    ש: כמה בסה"כ הכול ביחד בשבוע?

    ת: אני חושב שכמה שבועות יהיו יותר/פחות אבל בין 15-20 שעות בשבוע, לא פחות מ-12 ולא יותר מ-20.

    ש: לא מה אתה רצית/קיווית, מה סגרת איתו בפועל/מה אמרת לתובע (אתה עכשיו מקבל 11,000 ₪ ואתה צריך איקס ואיקס שעות...)?

    ת: אני אמרתי לתובע אלו האחריויות: אתה מפקח על האימונים, זאת אחריות שלך על אימון המאמנים, הוא לא נתן לי שעות ספציפיות בהתחלה ואז אמרתי לתובע, לא רואים אותך. הוא לא היה בא לאימונים, הוא לא היה יכול לבוא, היה מתחרה, הייתה לו מסיבת יום הולדת" (ע' 20 ש' 5-28).

    ...

    "ש: כמה שעות שבועיות שמלי נדרש לתת כמנהל?

    ת: לא היו זמנים ספציפיים אבל אני זוכר בין 5-6 שעות בשבוע" (ע' 21 ש' 21-22).

68. שמואל התייחס בתצהירו לתפקידו כמנהל מקצועי במועדון, וטען שמשקיע בממוצע כ-100 שעות בחודש באימונים, ובנוסף משקיע לכל הפחות 15 עד 20 שעות נוספות מידי חודש בכתיבת תכניות אימונים, ניהול מקצועי ובקרה על המאמנים. בנוסף, מאמן קבוצות נוער. עבור עבודתו באימונים ובניהול מקבל 11,000 ₪ בתוספת מע"מ ועבור אימון קבוצות הנוער מקבל תשלום נוסף. עוד טען כי בשנים בהן ניהל התובע את המועדון, האימונים בוצעו בהתבסס על תכניות שנרכשו מחברת NCFIT המספקת אימונים למועדוני קרוספיט. מאחר והתובע לא נדרש להכין תכניות אימונים, העריך שמואל כי לא נדרשו לו יותר מחמש שעות חודשיות עבור ניהול. עוד הודגש כי מאחר שיפעת אחראית על האדמיניסטרציה, משמעות הניהול היא לכל היותר בקרה מקצועית על המאמנים (סע' 4-10 לתצהיר שמואל).

69. בחקירתו הנגדית, העיד שמואל שבתפקידו כמנהל, הקדיש 4-6 שעות מידי שבוע לעבודת הניהול:

    "ש: בתוך התמהיל הזה – כמה שעות ניהול היו לך?

    ת: ניסיתי לכמת את זה כי היה לי נוח לעשות את זה ככה, בין 4-6 שעות שבועיות, ניהול. בגדול, ככה הייתי מכמת את זה נכון וכך בערך עבדתי בערך 80 שעות ניהול (צ"ל –אימון- ד.י.), וביחד עם הניהול זה מסתכם לסביבות 100 שעות בחודש" (ע' 12 ש' 26-29).

    "ש: נתבקשת לנהל את המקום 15-20 שעות בשבוע, משהו?

    ת: אני ביקשתי את הבקשה לעבוד ואני תכננתי בזמן שאני מתכנן, בניית אימונים איקס זמן, מאמנים, איקס זמן, וכמתתי את זה למה שצריך. אם צריך קצת יותר אז נתתי אבל לא חישבתי שעות" (ע' 13 ש' 9-12).

70. לנוכח טענות הנתבעת, שלפיהן התובע אימן כ-30 שעות בחודש והקדיש לעבודת הניהול כ-4 שעות בחודש לכל היותר; בשל טענות התובע בחקירתו הנגדית, מהן משתמע שלדידו אימן כ-30 שעות בחודש והקדיש בנוסף לכך כ-6-10 שעות עבודה שבועיות לעבודת הניהול; ובשים לב לעובדה כי מורי, כמעסיק, לא עיגן את התקשרותו עם התובע בהסכם כתוב ואף דומה שנמנע מהגדרות מדויקות כשערך תיאום ציפיות בעל פה עם התובע – מצאנו לקבוע כי התובע עבד כ-30 שעות בחודש בהעברת אימונים ובנוסף כ-24 שעות בחודש בניהול. כלומר התובע עבד בתקופת הניהול בהיקף של 30 אחוזי משרה בסך הכל.

71. ודוק, הצדדים חלוקים באשר למועד התחלת עבודתו של התובע בתפקיד המנהל, האם חודש מאי 2019 כטענת התובע, או שמא חודש יוני 2019 כטענת הנתבעת. משלא נחתם כל הסכם בכתב ולא ניתנה הודעה על תנאי עבודה, מצאנו לקבוע כי תקופת הניהול החלה ביום 1.5.2019 ונסתיימה ביום 22.6.2022.

72. סיכום ביניים: בתקופת האימון התובע עבד בהיקף משרה של 12% ושכרו החודשי בממוצע עמד על סך של 2,400 ₪; ובתקופת הניהול התובע עבד בהיקף משרה של 30% ושכרו החודשי עמד על 11,000 ₪.

    רכיבי התביעה

73. התובע הציג הן בכתב התביעה והן בתצהירו את דרך התחשיב לרכיבי תביעתו. מנגד, הנתבעת בכתב ההגנה, כמו גם בתצהיריה לא התייחסה באופן קונקרטי לרכיבי התביעה שעניינם חופשה, הבראה, חגים, פנסיה, נסיעות ופיצויי פיטורים, אלא טענה טענות כוללניות לגבי אי זכאות וכי על התובע להחזיר לנתבעת כספים לו עבד כשכיר (סע' 53 לתצהיר מורי); ובסעיף 34 לסיכומיה טענה הנתבעת כי "ככל שייקבע כי יש לערוך חישוב זכויות כעובד, מתבקש בית הדין להורות על התחשבנות בדיעבד, לרבות קיזוז כל סכום ששולם ביתר לתובע כעצמאי". נפנה אפוא לבחון את רכיבי התביעה, בכפוף להתיישנות, כפי שאף ציין התובע בסעיפים 57 ו-66 לכתב התביעה, כאשר מקובלת עלינו טענת התובע כי לצורך החישוב בתקופת הניהול שכרו החודשי עמד על 10,726 ₪ ושכרו היומי עמד על 496 ₪ (סע' 54ו-56 לכתב התביעה).

74. דמי חופשה: לטענת התובע, הנתבעת מעולם לא צברה לו ימי חופשה מכיוון שהגדירה אותו כעצמאי. בהתאם לוותק שלו ובכפוף להתיישנות, הוא זכאי לצבור 53.5 ימי חופשה משנת 2019 ועד לסיום העסקתו בסך כולל של 26,536 ₪ (53.5 ימי חופשה * 496 ₪ ליום).

75. דין טענת התובע להתקבל בחלקה. שכן התובע התעלם מהיקף משרתו (30%) עת הוא חישב את זכאותו כביכול הוא עבד בהיקף של משרה מלאה. לפיכך התובע זכאי לפדיון ימי חופשה בהתאם לחישוב הבא: ערך יום חופשה 496 ₪ * 53.5 ימי חופשה (משרה מלאה בשלוש שנים וחצי) * 30% (היקף משרה). כלומר לסך כולל 7961 ₪.

76. דמי הבראה: לטענת התובע, הנתבעת מעולם לא שילמה לו דמי הבראה מכיוון שהגדירה אותו כעצמאי. בהתאם להוראות צו הרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות הבראה ונופש זכאי התובע לדמי הבראה בסך של 9,233 ₪ (0.3 ימים בעבור שנת 2016 (6 ימים * 5 חודשים שלא התיישנו * 12 אחוזי משרה); 0.84 ימים עבור שנת 2017 ועבור שנת 2018 ( 7 ימים * 12 אחוזי משרה לכל שנה); 4.94 ימים בעבור שנת 2019 (7 ימים * 4 חודשים * 12 אחוזי משרה, ובנוסף 7 ימים * 8 חודשים); 7 ימים בעבור שנת 2020 ובעבור שנת 2021; ו-3.5 ימים בעבור שנת 2022 ( 7 ימים * 6 חודשים).

77. דין התביעה ברכיב זה להתקבל בעיקרה, בכפוף להיקף משרתו של התובע גם בתקופת הניהול. בעבור שנת 2016 – 113 ₪; בעבור שנת 2017 – 317.52 ₪; בעבור שנת 2018 – 317.52 ₪; בעבור שנת 2019 – 555.66 ₪; בעבור שנת 2020 – 793.8 ₪; בעבור שנת 2021 – 793.8 ₪; בעבור שנת 2022 – 396.9 ₪. לפיכך התובע זכאי לדמי הבראה בסך כולל של 3,288 ₪.

78. חגים: לטענת התובע, הנתבעת מעולם לא שילמה לו דמי חג מכיוון שהגדירה אותו כעצמאי. החל מחודש יולי 2016 ועד לתחילת חודש מאי 2019 –תקופה בה הועסק התובע כעובד יומי, חל יום חג אחד ביום ראשון (שהיה יום עבודתו של התובע) ביום 20.5.2018 (חג השבועות). על כן, התובע זכאי לדמי חג בסך של יום עבודה אחד על סך של 496 ₪.

79. דין התביעה ברכיב זה להתקבל, שכן התובע עמד בנטל לפרט את ימי החג שבגינם הוא תובע (ע"ע (ארצי) 47268-07-13 אלכסנדר איליאסייב – כפיר בטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ (19.2.2017)). אמנם התובע זכאי לערך יום חג בתפקידו כמאמן בשנת 2018 על סך של 600 ₪, אך לנוכח העובדה כי לא ניתן לתת סעד שלא נתבקש, התובע זכאי לדמי חג על סך של 496 ₪.

80. אי הפקדה לפנסיה – גמל מעסיק: לטענת התובע, על הנתבעת היה להפריש עבורו החל מחודש יולי 2016 6.25%-6.5% לגמל מעסיק, בהתאם לשכרו הקובע ובכפוף להתיישנות, סך כולל של 31,073 ₪. לתימוכין בעמדתו הגיש התובע תחשיב (ת/5).

81. משקבענו כי התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים, ובהינתן שאין חולק כי הנתבעת לא הפקידה עבור התובע לביטוח פנסיוני במהלך תקופת עבודתו, הוא זכאי לפיצוי בעד אי הפקדות לקרן פנסיה.

82. בסעיף 2(א) לצו ההרחבה בדבר הגדלת ההפרשות לביטוח פנסיוני במשק מיום 3.4.2016 נקבע כי ""השכר הקובע"- כהגדרתו בהסכם החל על העובד, ולא פחות משכר המבוטח המתחייב על פי צו ההרחבה לפנסיית חובה". בסעיפים 6(ב) ו- 6(ג) לצו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק מיום 1.1.2008 נקבע כי "השכר המבוטח של העובד לצורך ביצוע ההפרשות הינו שכר העובד ורכיביו כמשמעם בחוק ובתקנות פיצויי פיטורים, עד התקרה המפורטת בסעיף קטן ג'"; ו"חובת הביטוח הפנסיוני תחול על השכר המשולם לעובד, או השכר הממוצע במשק כפי שיעודכן מעת לעת, הנמוך מבין השניים". ברם, התובע התעלם מהמגבלה כאמור.

83. על בסיס התחשיב שפירט התובע בכתב התביעה (ת/5), בתקופת האימון כלל התשלומים ששולמו לתובע היו נמוכים יותר מהשכר הממוצע במשק בשנים אלה; בתקופת הניהול, במרבית החודשים השתכר התובע סך של 11,000 ₪, סך גבוה יותר מהשכר הממוצע במשק בשנים אלה. במקצת החודשים, השתכר סך נמוך יותר מאשר השכר הממוצע במשק. שכן בחודש מאי 2019 השכר הממוצע במשק עמד על סך של 10,474 ₪, בחודש ינואר 2020 השכר הממוצע במשק עמד על סך של 10,952 ₪; בחודש ינואר 2021 השכר הממוצע במשק עמד על סך של 10,551 ₪; וכך גם בחודש ינואר 2022 ועד לתום העסקתו.

84. בהקשר זה יוער כי לא הוסכם בין התובע לבין הנתבעת באשר להגדרת השכר הקובע בהסכם, וודאי לא באשר לתמורה שסוכם שתשולם לו כקבלן עצמאי (בשינוים המחויבים ר' ע"ע (ארצי) 3393-02-17 יונתן גב – ג.מ. מעיין אלפיים (07) בע"מ (24.6.2018); ע"ע (ארצי) 35231-02-19 יד שירותי ייעוץ וליווי חברות בע"מ – אלעד סטפנסקי (17.3.2020)). על כן, בהתאם לצווי ההרחבה כאמור לעיל, השכר הקובע של התובע לצורך חישוב ההפרשות יהיה לפי השכר ששולם לעובד או השכר הממוצע במשק, בהתאם לתקופה הרלוונטית, הנמוך מבין השניים. לפיכך התובע זכאי לפיצוי בעד אי הפקדות לביטוח פנסיוני (גמל מעסיק) על סך כולל של 30,321 ₪.

85. נסיעות: לטענת התובע, הנתבעת מעולם לא שילמה לו דמי נסיעה מכיוון שהגדירה אותו כעצמאי. על פי צו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה, זכאי העובד להשתתפות מצד מעסיקו בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה עד לסכום של 22.6 ₪ ליום או לתשלום עבור "חופשי/חודשי" על פי הנמוך מהשניים. בהתאם לתקופה שלא התיישנה, התובע זכאי לסך של 17,466 ₪ (213 * 84 חודשים).

86. דין התביעה ברכיב זה להתקבל בחלקה. ביחס לתקופת האימון, התובע הגיע למועדון, ככלל, פעם אחת בשבוע בימי ראשון. על כן לא מצאנו לנכון לחשב את זכאותו על בסיס תעריף "חופשי/חודשי", אלא על בסיס הוצאות נסיעתו לעבודה וממנה עד לסכום של 22.6 ₪. מחמת התיישנות, רכיב זה מחושב שבע שנים אחורה ממועד הגשת התביעה. החל מחודש יולי 2016 ועד למינוי התובע כמנהל חלפו 34 חודשים, וכאמור בתקופה זו אימן מידי יום ראשון (4 * 34 * 22.6 ₪). בעד תקופה זו זכאי התובע לדמי נסיעה בסך כולל של 3,074 ₪. החל ממינויו של התובע כמנהל, הוא נדרש להגיע פעמיים-שלוש בשבוע למועדון. על כן ביחס לתקופה, שארכה 38 חודשים מצאנו לחשב את זכאותו ע"ב תעריף חופשי חודשי (213 ₪ * 38). אם כן, בעד תקופת הניהול זכאי התובע לדמי נסיעה בסך של 8,094 ₪. בעבור כל תקופת עבודתו ובכפוף לתקופת ההתיישנות, זכאי התובע לדמי נסיעה בסך כולל של 11,168 ₪.

87. אי מתן הודעה מוקדמת: לטענת התובע, הנתבעת לא נתנה לתובע הודעה מוקדמת ולא שילמה לו חלף הודעה מוקדמת. משכך, על הנתבעת לשלם לתובע סך של 10,726 ₪ (סך של חודש עבודה). אכן, התובע פוטר בהודעת וואטסאפ מיום 22.6.2022 ולא ניתנה לו הודעה מוקדמת כדין או תשלום חלף הודעה מוקדמת. משכך, דין התביעה ברכיב זה להתקבל.

88. פיצויי פיטורים: לטענת התובע, הוא זכאי לפיצויי פיטורים מכוח חוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 בסך של 38,778 ₪ (בחישוב של תקופת עבודתו כמאמן במשך חמש שנים * 11,000 ₪ * 12 אחוזי משרה ובנוסף תקופת עבודתו כמנהל במשך שלוש שנים * 10,726 ₪). שכן הנתבעת לא הפרישה לזכות התובע כספים לפנסיה ולפי השכר ששולם לו בפועל ובהתאם לתקופת ההתיישנות, היה עליה להפריש לזכותו לרכיב הפיצויים סך של 28,723 ₪ לכל הפחות. אכן, התובע פוטר ולפיכך הוא זכאי לפיצויי פיטורים. אמנם דרך החישוב של התובע לגבי זכאותו לפיצויי פיטורים בתקופת האימון אינה נכונה שכן חרף היקף משרתו (12%), שכרו החודשי עמד על סך של 2,400 ₪ (ולא 12% מ-11,000 ₪), אך מאחר שלא ניתן לקבל סעד שלא נתבקש, אנו קובעים כי התובע זכאי לפיצויי פיטורים על סך כולל של 38,778 ₪.

89. פיצוי בגין פיטורים ללא שימוע: לטענת התובע, פיטוריו על ידי מורי בהודעת וואטסאפ בשיחה מיום 22.6.2022, לאחר העסקתו בנתבעת, במשך למעלה משמונה שנים, נעשו באופן פוגעני ומעליב כלפיו. התובע לא זומן לשימוע, לא נערכה לו שיחת שימוע ולא ניתנה לו הזדמנות להציג את טענותיו ולנסות למנוע את הפיטורים. על כן, זכאי התובע לפיצוי בגין הפרת חובת השימוע בסך של 40,000 ₪. לטענת הנתבעת, התובע אינו זכאי לשימוע לנוכח הנסיבות בהן הופסקה ההתקשרות עמו. בנוסף, מורי ביקש מהתובע להיפגש עמו, אך האחרון התחמק מפגישות עמו (סע' 57.8 לכתב ההגנה).

90. בהקשר זה נציין את שיחת הוואטסאפ שהתקיימה בין התובע לבין מורי מיום 19.6.2022 (ת/2), ממנה עולה כי מורי הביע בפני התובע את אי שביעות רצונו המשמעותי בנוגע לביצוע תפקידו, וביקש להיפגש עמו במשרדו. כמו כן, משתמע מהדברים שזהו לא השיח הראשון בנושא.

91. אמנם אין בקיומה של שיחה זו כדי להוות עמידה בחובת השימוע, שכן הנתבעת לא נקטה בפרוצדורה הנדרשת של הליך השימוע – לא בזימונו של התובע לשימוע ולא בקיומו של שימוע. עם זאת, לנוכח מתכונת ההעסקה של התובע, ובשל העובדה כי הנתבעת לא ראתה את התובע כעובד אלא כעצמאי, סברנו כי אין לתת לתובע פיצוי בגין פיטורים ללא שימוע, ומשכך דין התביעה ברכיב זה להידחות. שכן "שני הצדדים כאחד, בזמן אמת, לא הגדירו את יחסיהם כיחסי עובד-מעסיק וכי על רקע זה כלל לא הייתה ציפיה מצד המערער לקיומו של שימוע כמו גם הכרה מצד המעסיק לעניין קיומה של חובה שכזו...בנסיבות שבהן הגדרת מערכת היחסיםאינה נקיה מספקת, העלאת טענה שכזו לראשונה שנים רבות לאחר סיום ההתקשרות/יחסי העבודה בין הצדדים כאשר בבסיס הטענה קיימת מחלוקת לעניין אופי ההתקשרות, אינה טענה אמיתית מהותית לעניין היעדר קיומו של שימוע אלא רק ניסיון להעצים את האפשרויות הכלכליות להשגת יתרונות כספיים. לא לכך נועד הפיצוי בגין אי קיום חובת השימוע (ע"ע (ארצי) 55425-09-11 מיכאל גוטמן – שיכון ובינוי אחזקות בע"מ (5.9.2017), סע' 57).

92. אי מתן הודעה לעובד על תנאי העסקתו: לטענת התובע, הנתבעת מעולם לא החתימה אותו על חוזה עבודה ומעולם לא מסרה לו הודעה על תנאי העסקתו, ובזאת הפרה את החובה המוטלת עליה מכוח חוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), התשס"ב-2002. משכך, זכאי לפיצוי בסך של 5,000 ₪.

93. אין חולק כי בין התובע לנתבעת לא נערך כל הסכם בכתב המסדיר את תנאי ההתקשרות ביניהם. בחקירתו הנגדית, נשאל ישראל האם היה לו הסכם עם מורי לגבי תפקידו כמנהל, ובמענה לכך השיב שהיה להם הסכם בעל פה אך לא בכתב (ע' 13 ש' 5-8). מורי נשאל בחקירתו האם ערך חוזה עם התובע כשמינה אותו לתפקיד המנהל, והשיב לכך בשלילה (ע' 19 ש' 9-12, 18-19), וכן נשאל את אותה השאלה לגבי שמואל וענה "אני לא נתתי, זה לא נפוץ בקהילת הקרוספיט" ואף הוסיף שלא ערך חוזה "לא עם אף אחד מהמאמנים הראשיים" (ע' 22 ש' 9-12). ויודגש התובע טען הן בדיון המוקדם והן בחקירתו הנגדית כי אין זה מקובל להעסיק בתחום זה עובדים שכירים ואף הוא עצמו לא העסיק בעבר מאמנים כעובדים שכירים (ע' 2 ש' 21; סע' 5 ו-11 לסיכומי הנתבעת).

94. דין התביעה ברכיב זה להידחות. שכן תכלית החוק והפסיקה בעניין מתן פיצוי בגין אי מתן הודעה על תנאי עבודה לעובד אינה רלוונטית למקרה בענייננו. שכן התרשמנו שבזמן אמת הנתבעת ראתה בתובע כעצמאי ולא כעובד, ולא ניתן לראות בה כמי שביודעין לא מסרה לתובע הודעה על תנאי העסקתו.

    השלב השלישי – פיצוי לא ממוני

95. כפי שנקבע על ידי כב' הנשיאה בענייןכותה, "תחילה יש לבחוןהאם אכן יוטל הפיצוי, הנתון לשיקול דעת בית הדין. נקודת המוצא היא שיש לפסוק פיצוי שכזה ושהנטל לשכנע כי אין להטילו מוטל על המעסיק". בדומה נקבע שם על ידי כב' השופטת דוידוב מוטולה, שלפיה "ככל שלא הוכח שכר חלופי: יש לפסוק את הזכויות הסוציאליות הכספיות בהתאם לתמורה הקבלנית, ולא נוצרת "דלתא". עם זאת, ייתכן כי גם במקרה כזה תהא הצדקה לפסוק פיצוי לא ממוני, בתלות בכלל נסיבות העניין". לדידו של סגן הנשיאה כב' השופט איטח (כתוארו אז) "ככלל, מקום שמעסיק ידע או היה עליו לדעת בצורה סבירה כי הוא מתקשרבסיווג שגויעם מי שראוי לסווגו כעובד, יש לחתור לכך שהפיצוי הלא ממונייכלול יסוד הרתעתי". לעמדת כב' השופט פוליאק "אם יעבור העובד התובע את "שער הכניסה", יהיה מקום לוודא כי לא קופח בהיבט הממוני, אך לא יהיה מקום לטעמי, ככל שהוכח על ידי המעסיק כי העובד הוא שיזם את מתכונת ההתקשרות בין משיקולים תועלתיים ובין מהעדפות אישיות, לחייב את המעסיק בפיצוי לא ממוני".

96. במקרה דנא לא נתבקש בכתב התביעה סעד של פיצוי לא ממוני בראי הלכת כותה, אף לא בסיכומי התובע, אלא פיצוי בשל אי עריכת שימוע בלבד (ראו סע' 60-62 לסיכומי התובע). כידוע, סעד שלא נתבקש בכתב התביעה לא ניתן לתתו. מכל מקום אנו סבורים כי עצם מקורו של מודל ההתקשרות במקרה דנא אינו נעוץ בחוסר תום לב מצדה של הנתבעת אלא בסיווג שגוי, שכן לא שוכנענו כי האחרונה ידעה בבירור כי היא מעסיקה את התובע כעצמאי, למרות היותו עובד לפי מבחני הפסיקה; כי אין מדובר במקום עבודה מאורגן כך שבהקשר זה התובע לא נפגע כלל; וכי מדובר בסוג עיסוק שהתרשמנו כי מתכונת ההעסקה השגורה בו היא כעצמאים; וכך גם התובע העסיק את עובדיו.

    סוף דבר

97. אשר על כן, התביעה מתקבלת בחלקה. הנתבעת תשלם לתובע, תוך 30 יום מהיום, את הסכומים כדלקמן:

    א.פדיון ימי חופשה בסך של 7,961 ₪.

    ב.דמי הבראה בסך של 3,288 ₪.

    ג.דמי חגים על סך של 496 ₪.

    ד.פיצוי בעד אי הפקדות לגמל (חלק מעסיק) על סך של 30,321 ₪;

    ה.דמי נסיעות על סך של 11,168 ₪;

    ז.פיצוי בעד אי מתן הודעה מוקדמת על סך של 10,726 ₪.

    ח.פיצויי פיטורים על סך של 38,788 ₪.

    הסכומים יישאו ריבית שקלית מיום הגשת התביעה ועד מועד התשלום בפועל.

    לנוכח מחלוקת כנה בין הצדדים לא מצאנו לפסוק פיצויי הלנה.

98. בשל סכום התביעה מזה (179,734 ₪) והסעד הנפסק מזה (102,748 ₪), קרי 57% מסכום התביעה, הנתבעת תשלם לתובע 7,500 ₪ אשר ישולמו תוך 30 יום מהיום.

    זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.

    ניתן היום, י"ז אייר תשפ"ו, (04 מאי 2026), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.