חמיאל נ' אייל שר-שלום הנדסת חשמל בע"מ

1. התובעת, גברת מלכה חמיאל פנחסוב, היא הנדסאית אדריכלות בהכשרתה. התובעת הועסקה בנתבעת, אייל שר-שלום הנדסת חשמל בע"מ, חברה שעיקר עיסוקה בתכנון חשמל, משך למעלה מעשור. יחסי העבודה בין הצדדים הסתיימו בפיטורי התובעת.

בתביעה שלפנינו טוענת התובעת כי עם שובה מחופשת לידה והורות גילתה כי סמכויותיה ותפקידה הניהולי נשללו ממנה, והדבר אף הוביל לפיטוריה המפלים מטעמי הורות. על כן היא זכאית לפיצוי בשל כך כמו גם לזכויות נוספות הנובעות מתקופת עבודתה בנתבעת ומסיומה. הנתבעת מצדה כופרת בגרסת התובעת מכל וכל וטוענת כי על רקע התפרצות מגפת הקורונה נאלצה לבצע שינויים מבניים בעסקה ולהוציא חלק מהעובדים, ובהם התובעת, לחופשה ללא תשלום. אלא שהתובעת סירבה לכך ובתורה נטשה את עבודתה. אחר זאת סירבה להתייצב לישיבת שימוע ועל כן פוטרה, תוך תשלום מלוא זכויותיה.

תשתית עובדתית

2. התשתית העובדתית הצריכה לעניין, כפי שהתבררה בבית הדין, עולה מכתבי הטענות שהגישו הצדדים, מהמסמכים והתצהירים שהוגשו בתמיכה לכתבי הטענות, כמו גם מהעדויות שנשמעו לפנינו: לתובעת העידה היא עצמה ובן זוגה, עו"ד ייטב פנחסוב. לנתבעת העיד בעליה, מנהלה ומי שהיה הממונה הישיר על התובעת, מר אייל שר שלום. נעיר מיד כי הצדדים החזיקו לאורך ההליך בקווי טיעון שלפיהם עניין לנו בגרסאות עובדתיות מנוגדות חזיתית ובנרטיבים סותרים. אלא שלעת הכרעה דעתנו היא כי הלכה ולמעשה רב המוסכם על זה ששנוי במחלוקת ולעתים 'המחלוקת' נועדה לצרכי ההליך בלבד. מכל מקום נפתח 'בסיפור המסגרת' שככלל אינו שנוי במחלוקת. וליתר הדברים נתייחס בפרקים המתאימים.

3. מקורות התובעת: התובעת היא ילידת 1988 וכאמור בראשית הדברים הנדסאית אדריכלות בהכשרתה. את העסקתה אצל הנתבעת (להלן: גם החברה) החלה ביום 15.12.2009 (מתוך נספח 27 לתצהיר עדותה הראשית), בתפקיד של שרטטת.

4. הנתבעת: היא חברה בבעלותו ובניהולו של מר שר שלום והיא עוסקת בעיקר בתכנון חשמל לצרכים ציבוריים, למגורים ולתשתיות. החברה מעסיקה כ – 30 עובדים (עמ' 75, בשורה 23) הכוללים מהנדסים, הנדסאיות ושרטטות. על פי מר שר שלום ההנדסאיות דרושות לתפעול העסק כי הן בעלות ידע בתוכנת מחשב שיישומיה אינם נלמדים על ידי מי שהכשרתם היא רק בתחום החשמל (עמ' 75, בשורות 16-19).

5. מסלול הקידום של התובעת: כאמור, התובעת החלה דרכה בחברה כשרטטת, ובמהלך עבודתה למדה "לתכנן חשמל" (עמ' 75, בשורה 33). התובעת הייתה עובדת חודשית ותנאי שכרה סוכמו בכתב (נספח 2 לתצהיר התובעת). החל מראשית שנת 2017 קודמה והחלה לשמש כראשת צוות של שרטטות. ממועד זה התווסף לשכרה הבסיסי אחוז מההכנסות של הפרויקטים עליהם הייתה אמונה. תחילה עמדה התוספת על 2% ולעת סיום יחסי העבודה על 3%. נוסיף, כי הפעם האחרונה בה הועלה שכרה של התובעת היה יומיים טרם צאתה לחופשת לידה והורות. או אז הוסכם כי שכרה יעמוד על 10,700 ₪ בתוספת 300 ₪ עבור נסיעות וכן "מענק חודשי בגובה 3% מהכנסות צוות מלכה". כן סוכם כי יוענק לה בונוס בגובה 1,000 ₪ על שנת 2019 (בנספח 3 לתצהיר התובעת). "צוות מלכה" כלל 3 עובדות (פרט אליה).

6. הארכת חופשת הלידה: חופשת הלידה וההורות של התובעת החלה ביום 15.1.2020 ואת בנה ילדה, במזל טוב, בסוף אותו החודש ((עמ' 8, בשורות 24 -31). לשם שלמות הדברים נוסיף כי הייתה זו חופשת הלידה וההורות השלישית שאליה יצאה התובעת במהלך העסקתה בנתבעת. החופשה הראשונה חלה בשנת 2016, ואילו השנייה בשנת 2017 (עמ' 9, בשורות 26 – 33).

בראשית חודש יוני, 2020 פנתה התובעת אל מר שר שלום בבקשה להאריך את החופשה עד ליום 1.9.2020. בהודעת WhatsApp מיום 3.6.2020 כתב מר שר שלום לתובעת "זה בסדר מצידי 1.9" (נספח 15 לתצהיר התובעת). וכך היה.

7. החזרה מחופשת הלידה: הכל מסכימים כי עם שובה של התובעת מחופשת הלידה וההורות היא חדלה לשמש ראשת צוות (ראו למשל: עמ' 84, בשורה 14), והצוות שעליו הייתה אמונה קודם לחופשת הלידה וההורות "פוזר" (עמ' 85, בשורות 37). לתובעת נתנו עבודות שרטוט בלבד (עמ' 86, בשורה 15).

8. השיחה בין התובעת למר שר שלום מיום 17.11.2020: התובעת ומר שר שלום קיימו ביניהם שיחה ביום 17.11.2020 שעל תכנה נטשת מחלוקת בין הצדדים. מכל מקום מוסכם כי היה זה יום עבודתה האחרון בפועל של התובעת בחברה.

9. השיחה בן מר שר שלום לבן זוגה של התובעת: ביום 19.11.2020 קוימה במשרדי החברה שיחה ארוכה בין מר שר שלום לבין בן זוגה של התובעת, עו"ד ייטב פנחסוב. עו"ד פנחסוב היה מוכר למר שר שלום קודם לכן אגב שירותים משפטיים נקודתיים שנתן לחברה בשנת 2018. השיחה הוקלטה על ידי עו"ד פנחסוב. ההקלטה ותמליל השיחה הונחו לפני בית הדין (נספח 16 לתצהיר התובעת ותצהירו של עו"ד פנחסוב). יוער כבר כאן כי הנתבעת הובילה קו חקירה ארוך ולפיו מבחינה ראייתית הראיה העיקרית, היא ההקלטה עצמה, לא הונחה לפני בית הדין שכן נעדרת מתצהירו של עו"ד פנחסוב הפניה להקלטה עצמה בדמות אמירה "מצ"ב ההקלטה" (עמוד 32 בשורה 7 עד עמוד 35 בשורה 36). אלא שלבד מהעובדה שמדובר לכל היותר בעניין טכני ושולי, שכן התובעת עמדה בכללים להגשת ההקלטה כפי שהותוו בהלכה הפסוקה (ראו והשוו: ע"ע (ארצי) 36076-06-10 י.קל לי תעשיות בע"מ – מלי (9.12.2010)). ובכלל זה הגישה דיסק ועל גביו ההקלטה; תצהיר של מבצע ההקלטה (עו"ד פנחסוב); תמליל מקצועי בצירוף תצהיר של עורך התמליל (ראו: נספח 17 לתצהיר התובעת), הרי שהתובעת וגם עו"ד פנחסוב נחקרו לגבי השיחה המוקלטת (ראו למשל: עמ' 27, בשורות 1 – 26, ועמ' 57, בשורות 26 – 28, עמ' 59 ואילך). על כן גם ברור הוא שלא ניתן ליישב העדרה של ראיה עם חקירה עליה לגופה. לא למותר להזכיר כי בהתאם לפסיקת בית הדין הארצי, בתלות בנסיבות העניין, יתכנו מקרים בהם יכול שיינתן משקל לתמלול גם אם לא הוגשה ההקלטה עצמה או שתתאפשר הגשתה המאוחרת, אולם כאמור לא זה מצב הדברים לפנינו (בר"ע (ארצי) 41921-03-23 אברהה – הסתדרות מדיצינית הדסה (חל"צ) (4.4.2023)).

לאחר השיחות בין התובעת למר שר שלום ובין מר שר שלום לעו"ד פנחסוב ניסו התובעת והחברה, וגם באמצעות בא כוח החברה ובן זוגה של התובעת, ליישר את ההדורים ביניהם אלא שניסיונותיהם כשלו.

10. זימון לשימוע ומכתב פיטורים: ביום 16.12.2020 זומנה התובעת, במכתבו של מר שר שלום אליה, לשיחת שימוע אשר עתידה הייתה להתקיים ביום 20.12.2020. הטעמים שביסוד החלטת החברה לשקול את סיום העסקתה היו שניים: "קיצוצים בשל התפרצות מגפת הקורונה והיעדרות ללא אישור החל מיום 17/11/2020" (נספח 25 לתצהיר התובעת).

התובעת לא התייצבה לישיבה. ביום 27.12.2020 הודיע מר שר שלום לתובעת, בכתב, כי מכך שלא השמיעה את טענותיה כנגד כוונת החברה לסיים את העסקתה הוא למד שוויתרה על זכותה לעשות כן. וכי הוחלט על סיום העסקתה בחברה שנכנסה לתוקף בו ביום. בנוסף, נמסר לתובעת אישור בדבר תקופת העסקתה (נספח 26 לתצהיר התובעת) וטופס 161, לפיו פיצויי הפיטורים שולמו בדרך של שחרור הכספים שנצברו לטובתה בביטוח המנהלים ב"הכשרה חברה לביטוח בע"מ" (שעמדו על 94,978 ₪) (נספח 27 לתצהיר התובעת).

בחלוף קרוב לשנה הוגשה תביעת התובעת לבית הדין. הבריח התיכון של התביעה הוא טענת התובעת כי בכך שעם שובה מחופשת לידה והורות נטלו ממנה סמכויותיה הניהוליות ולאחר מכן פוטרה, הפרה הנתבעת את הוראות חוק עבודת נשים, תשי"ד – 1954 (להלן: חוק עבודת שנים) ואת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח – 1988 (להלן: חוק שוויון הזדמנויות בעבודה). על כן נפתח גם אנו בסוגיות אלה. לאחר מכן נדון בתביעותיה הנוספות של התובעת לזכויות סוציאליות הנובעות מתקופת העבודה ומסיומה.

הפליה מטעמי הורות

[א] התקופה המוגנת

11. לגרסת התובעת עם שובה מחופשת הלידה וההורות המוארכת, שמימשה מכוח זכותה על פי הוראות סעיף 7(ד)(1) לחוק עבודת נשים, לא היה לה עוד צוות לעמוד בראשו. לא נתנה לה כמעט עבודה וגם שכרה נפגע. לאמור, התובעת הפרה את חובותיה שבתקופה המוגנת ולפיכך היא זכאית לפיצוי לא ממוני מכוח חוק עבודת נשים אותו העמידה על 70,000 ₪.

הנתבעת מצדה טוענת בהיבט העובדתי, כפי העולה מתצהיר עדותו הראשית של מר שר שלום, כי מדובר בלידה השלישית של התובעת מהלך תקופת העבודה בחברה ובהיותה אם אף קודמה לראש צוות. על כן טענת האפליה טוב היה אלמלא נטענה (סעיף 9). בעדותו לפנינו הוסיף מר שר שלום כי התובעת אינה ראשת הצוות היחידה שילדה במהלך עבודתה בחברה מספר פעמים, והעובדה היא שראשות הצוות האחרות ממשיכות להיות מועסקות בחברה. מכאן גם שקשה למצוא טעם הגיוני לכך שדווקא התובעת, ראשת צוות "שהדרכתי אותה, פתחתי אותה, 11 שנה מוציאה פרויקטים, רווחית לחברה.." תפוטר (עמ' 100, בשורות 22 – 25). עוד טעם שהנכון הוא שכל שינוי שנעשה היה בהסכמת התובעת (סעיף 14); סמוך לאחר הלידה של התובעת פרצה מגפת הקורונה שהובילה לסגרים ולחובת ריחוק חברתי, שבתורם חייבו הוצאת עובדים לחופשה ללא תשלום ולהאטה בפעילות המשק שלא פסחה על הנתבעת (סעיפים 16 – 17). פרויקטים רבים של החברה נכנסו "להקפאה" (סעיף 18), וגם חדשים לא הועברו לביצוע אלא "שכבו על המדף". ומכל מקום כל הפרויקטים של התובעת קודם לצאתה לחופשת לידה והורות הסתיימו (סעיף 23). וכך גם כל עבודות התכנון שבהן נהגה לעסוק קודם לצאתה לחופשת לידה והורות. על כן כל שנותר לתת לה לעשות הוא עבודות שרטוט (סעיף 28). למעשה כל ראשות הצוותים הטו שכם וסייעו למהנדסים בעבודות שרטוט (עמ' 100, בשורות 8 -9). לשון אחרת, מגפת הקורונה היא שבעטיה חלו שינויים במתכונת העסקתה של התובעת ולא צאתה לחופשת לידה והורות.

בהיבט המשפטי, טוענת הנתבעת כי עלה בידה להוכיח כי כלל הפרויקטים בחברה עת שבה התובעת מחופשת לידה והורות תוכננו קודם לחזרתה (ואם היו 'שלה' הסתיימו). בנוסף, התובעת שעליה הנטל לא הוכיחה כי צוותים אחרים קבלו פרויקטים שישבו על "המדף". ובכל אופן חלק מהפרויקטים החדשים שמנתה דווקא הגיעו גם אליה. עוד נטען כי שכרה של התובעת לא נפגע שכן התוספות שקיבלה קודם לצאתה לחופשת לידה והורות המשיכו להשתלם לה. ועל כל האמור יש לזכור כי בתקופת קורונה עסקינן.

12. מתווה נורמטיבי: כידוע, האיסור על פגיעה בעובדת השבה מחופשת לידה והורות וגם מוארכת כבענייננו, מעוגן הן בחוק עבודת נשים והן בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה. טענות התובעת ביחס לתקופה שלאחר חזרתה מחופשת הלידה ולפני פיטוריה מתמקדות בהפרת הנתבעת את חוק עבודת נשים, ועל כן נתמקד גם אנו בהוראותיו.

13. על פי סעיף 9(ג)(2) לחוק עבודת נשים:

"לא יפטר מעסיק עובד או עובדת, בימי העדרם מהעבודה לפי סעיף 7(ג)(1ג), (ד)(1) או (ד1) או במשך תקופה של שישים ימים לאחר תום ההיעדרות כאמור, ולא יתן הודעת פיטורים למועד החל בתקופות האמורות, אלא בהיתר מאת שר התעשיה המסחר והתעסוקה, ולא יתיר השר פיטורים לפי פסקה זו אם הם לדעתו בקשר ללידה או להיעדרות כאמור;"

נוסיף כי במועד בו ילדה התובעת תקופת הלידה וההורות בהתאם לחוק עבודת נשים עמדה (ועומדת גם כיום) על: "...עשרים ושישה שבועות, מהם שבעה שבועות או פחות מזה, כרצון העובדת, לפני יום הלידה המשוער והשאר אחרי יום הלידה;"

מאחר שהתובעת יצאה לחופשת לידה ביום 15.1.2020 הרי שתקופת הלידה וההורות הסתיימה ביום 16.7.2020 (התובעת ניצלה כשבועיים מהחופשה קודם ללידה והיתרה לאחריה).

על פי סעיף 7(ד)(1) לחוק עובדת רשאית להאריך את היעדרותה מהעבודה:

"עובדת רשאית להיעדר מהעבודה, מתום תקופת הלידה וההורות, מספר חדשים כרבע מספר החדשים שבהם עבדה אצל אותו מעסיק או באותו מקום עבודה, אך לא יותר משנים עשר חדשים מיום הלידה וחלק של חודש לא יבוא במנין, ואולם ממספר החודשים שתהיה העובדת רשאית להיעדר בהתאם לפסקה זו, יופחתו מספר השבועות שבהם עלתה תקופת הלידה וההורות שנוצלה על ידי העובדת לפי סעיף 6(ב)(1), על חמישה עשר שבועות, או על תקופה של חמישה עשר שבועות, בתוספת הארכות;

כעולה מהפרק העובדתי התובעת עבדה בנתבעת כ – 10 שנים במועד הלידה ועל כן ובהתאם להוראות סעיף 7(ד)(1) יכלה להאריך את חופשת הלידה כפי שבחרה.

עוד נוסיף כי על פי סעיף 9א (א) לחוק עבודת נשים:

"לא יפגע מעסיק בהיקף המשרה או בהכנסה של עובדת או עובד שחלה הגבלה על פיטוריהם לפי סעיף 9, בתקופה שבה חלה ההגבלה כאמור, אלא בהיתר מאת שר התעשיה המסחר והתעסוקה, ולא יתיר השר פגיעה כאמור אם היא לדעתו בקשר לעילה שבשלה חלה אותה הגבלה."

14. בענין מורי (ע"ע (ארצי) 627/06 אורלי מורי – מ.ד.פ ילו בע"מ (16.3.2008)), עמד בית הדין הארצי על התכלית הברורה, כפי שעלתה "כחוט השני לכל אורך הליכי החקיקה" של הוראות סעיפי חוק עבודת נשים האוסרים על פיטורי עובדת בתום חופשת הלידה וההורות (להלן: התקופה המוגנת) כך: "האיסור בחוק עבודת נשים על מעביד לפטר עובדת בתקופה שלאחר תום חופשת הלידה נועד להתמודד עם התופעה במסגרתה יולדות אשר נעדרות מעבודתן בשל הצורך להיות בשמירת הריון ובחופשת הלידה, נקלעות בעל כורחן למצב בו בשל היעדרותן מעבודה הן עלולות לאבד את מקום עבודתן או את משרתן בה עבדו עובר להיעדרות....". עוד הטעים בית הדין הארצי כי הדברים זוכים למשנה תוקף מקום בו משרת היולדת נתפסת על ידי מחליף או מחליפה, וכן במקום עבודה בו חלים שינויים והתפתחויות אשר מקשים על העובדת להשתלב מחדש במקום העבודה. מצב דברים שבתורו מוביל את המעסיק להעדיף לפטר את העובדת השבה ולקבל במקומה עובדת "...עם מצב אישי "נוח" יותר למעביד, או להמשיך ולהעסיק את המחליף או המחליפה שהתקבלו במקום העובדת שילדה".

לנוכח מצב דברים זה פורש האיסור על פיטורי עובדת בתקופה המוגנת ככלל קטגורי שאינו מותיר שיקול דעת למעסיק/ה אלא להחזיר את היולדת בפועל לעבודתה "על מנת לאפשר לעובדת להשתלב בחזרה במקום העבודה, ולתת לה הזדמנות ממשית להוכיח את יכולותיה גם לאחר הלידה.." (ענין מורי וע"ע (ארצי) 16117-07-10 ישראלה חסון – רביקוביץ – M3 ישראל בע"מ (19.12.2013)).

משהנחנו עיקרים אלה נשוב לעניינה של התובעת.

15. כאמור בפרק מסגרת העובדות, בענייננו אין מחלוקת שעם שובה של התובעת לעבודה מחופשת הלידה וההורות חל שינוי ברור במתכונת עבודתה, ובכלל זה בסמכויותיה ובתוכן מטלותיה, באופן שהיא לא שבה לתפקיד הניהולי שבו החזיקה קודם לצאתה לחופשה, הוא זה של ראשת צוות האחראית על 3 עובדות. וכי נדרשה לעסוק בעבודות שרטוט בלבד, בעוד שכפי שעלה מעדותה העקבית והמהימנה לפנינו, עליה לא חולקת הנתבעת, קודם לצאתה לחופשת הלידה שמשה ראשת צוות ועסקה בתכנון ובהנחיית השרטטות שבצוותה (עמ' 13, בשורות 30-31; עמ' 16, בשורות 17-18). כפי שנראה גם שכרה נפגע. לטעמנו, לא מן הנמנע שדי בעובדות אלה כדי לקבוע כי הנתבעת הפרה את הוראות חוק עבודת נשים ואת חובותיה בתקופה המוגנת כפי שפורשו בהלכה הפסוקה שהבאנו בפרק הנורמטיבי. שכן על פי פסיקת בית הדין הארצי מקום בו מדובר בהפרת חוק עבודת נשים השאלה שיש לברר היא תחולת החוק וקיום אחר הוראותיו ולא שאלת הקשר הסיבתי להריון (ראו והשוו: ע"ע (ארצי) 11260-10-13 מרכז הפורמיקה אברבוך בע"מ – גאלי (14.11.2016) (להלן: ענין אברבוך). אולם גם אם לא זה מצב הדברים הרי שלא שוכנענו בגרסת הנתבעת ששינויים אלה אינם קשורים לחופשת הלידה וההורות שנטלה התובעת והם למעשה משום 'התארגנות' מחויבת המציאות סביב התפשטות נגיף הקורונה או מצב דברים בו תפקידה הקודם של התובעת לא היה קיים עוד עם שובה לעבודה. ובנוסף, ובפשטות דרכו הרגילה של העסק על מאפייניו הייחודיים, ונפרט.

16. התובעת צירפה לתצהיר עדותה הראשית את רשימת הפרויקטים שעליהם היה אמון הצוות בראשותה קודם לחופשת הלידה וההורות שנטלה, ושמונה עשרות רבות של פרויקטים של תכנון ובנוסף עבודות שרטוט (נספח 9). ומנגד את רשימת הפרויקטים שנותבו אליה לאחר חזרתה מחופשת לידה (נספח 8) - רשימה המונה פחות מ – 10 פרויקטים שהתובעת הסבירה בעדותה כי כולם פרויקטים לטווח קצר (עמ' 26, בשורות 16 – 17). עוד צרפה רשימה של פרויקטים חדשים שהתקבלו בחברה למן חזרתה לעבודה ועד פיטוריה, הנסמכים על תכנה ייעודית המתעדת את הפרויקטים 'הנכנסים', ושבהם לא שולבה. עמדתנו היא שבכך עמדה בנטל הראשוני. מנגד, הנתבעת הסתפקה בסימון ידני של מר שר שלום על גבי הרשימות שהגישה התובעת של תאריכים שטען בתצהירו כי הם "מועדי תחילת, קליטת וביצוע הפרויקטים.." מבלי שערך הבחנה ביניהם, ומבלי שהבהיר מה מקור התאריכים שרשם ואף לא תמך אותם בדבר. בעדותו הסביר כי פרויקט בחברה מורכב מ – 4 שלבים: תכנון מוקדם; תכניות ראשוניות; תכניות לביצוע ופיקוח על הקבלן המבצע במידת הנדרש (עמ' 88, משורה 37 עד עמ' 89 בשורה 2). בין שלב לשלב יכולה לחלוף תקופה ארוכה. משמע קבלת פרויקט בחברה אין משמעו בהכרח גם התחלת עבודה מידית עליו או בכלל (שכן לעתים הוא מוקפא מסיבות שונות). ובכל אופן התעקש כי כל עשרות הפרויקטים שבהם הייתה התובעת מעורבת קודם לחופשת הלידה וההורות הסתיימו במהלכה (עמ' 78, שורה 28); כי ראש צוות הוא לא יותר מתפקיד "אד הוק" (עמ' 78, בשורה 10), ועל כן הוא עצמו ניהל את הצוות של התובעת עם צאתה לחופשת לידה והורות אך כשהפרויקטים שלה הסתיימו העובדות נשארו ללא עבודה ועל כן צוותו לראשות צוות אחרות שיספקו להן עבודה (עמ' 78, בשורות 12 -18). עוד טען כי הקורונה לכשעצמה גרמה לבוקה ומבלקה בעסק וגם מבחינה כלכלית, באופן שחייב אותו ליטול "הלוואות קורונה שהמדינה העמידה לבעלי עסקים של 650,000 ₪..." (עמ' 87, בשורות 23 – 27).

17. אלא שדעתנו היא כי המסכת הראייתית מלמדת כי ראשת צוות אינו תפקיד 'אד הוק' אלא תפקיד קבוע. שכן כך מלמדים הסכמי השכר בין התובעת לנתבעת שעליהם עמדנו בפרק מסגרת העובדות. שאם לא כן לא היה טורח מר שר שלום לערוך בהקשר זה הסכם מיוחד עם התובעת. ואף 'להצמיד' לתפקיד תוספת אחוזית מהכנסות הפרויקטים, להבדיל מתוספת משתנה עבור כל פרויקט. אולם חשוב מכך וכאמור, אין בעדותו היחידה של מר שר שלום שלא נתמכה בכל ראיה אובייקטיבית כדי לסתור את גרסת התובעת שנתמכה בנתונים שאספה ולא נסתרו. ולעתים אפילו אושרו על ידי מר שר שלום. למשל, כאשר אישר בעדותו לפנינו כי לאחר שובה של התובעת מחופשת הלידה וההורות נכסו לעסק פרויקטים רבים (עמ' 86, בשורות 32-35). הדברים זוכים למשנה תוקף מקום בו כל המידע הדרוש לסתירתם מצוי תחת ידה של הנתבעת ובנקל, כפי שהודה מר שר שלום לפנינו (עמ' 86, בשורה 37). על כן ולשם המחשה, יכולה הייתה הנתבעת להניח לפני בית הדין רשימת לקוחות שתלמד על היקף העבודה לפני צאתה של התובעת לחופשת לידה והורות ולאחריה (ואף מידע סותר ככל שישנו לגבי הפרויקטים שטענה התובעת כי טיפלה בהם קודם לצאתה לחופשת לידה והורות). לחילופין, יכולה הייתה להניח לפנינו, ולו באופן מדגמי ומספיק, את ההסכמים עם הלקוחות בפרויקטים שעליהם הייתה התובעת אמונה כראשת צוות, לרבות דו"ח הכנסות הכולל מועדי התשלום עבורם ובפרט, התשלום המלא בגינם (כלומר זה שחתם את הטיפול בהם). כך יכולה הייתה להציג לפנינו את בקשותיה לסיוע מהלך התפשטות נגיף הקורונה, שיש להניח כי היו מלמדים על מצבה אותה עת. משלא עשתה כן לא רק שהדבר פועל לחובתה אלא שניתן להניח כי לו הוצגו ראיות אלה או חלקן, לא היו תומכות בגרסתה. ובפרט בכל הנוגע לגרסה 'הגורפת' שהניחה לפנינו, ולפיה כל עשרות הפרויקטים שבהם הייתה התובעת מעורבת קודם לצאתה לחופשת לידה והורות, ובאופן לא מסתבר, הסתיימו עד האחרון שבהם קודם לשובה לעבודה.

18. על האמור נוסיף כי התובעת הניחה לפנינו התכתבויות WhatsApp בינה לבין חברותיה לעבודה (נספח 5 לתצהיר עדותה הראשית), ובהן אחת מראשות הצוות המקבילה לה המבשרות לה על ביטול תפקידה והעברת חברות הצוות שלה לצוותים אחרים. התכתבויות הסמוכות, בפער של ימים בודדים, למועד בו סוכם בינה לבין מר שר שלום על הארכת חופשת הלידה וההורות, באופן שמלמד 'שחור על גבי לבן', כי משבחרה התובעת להאריך את חופשת הלידה החליט מר שר שלום 'לדלל' את תפקידה עד העלמתו, והחל בשינויים המבניים והארגוניים שיובילו בסופו של יום גם לפיטוריה כפי שעוד נראה. ובשלב זה מלמדים על הפרת חובות הנתבעת בתקופה המוגנת, ובהן החובה להשיב את התובעת לתפקידה ולתת לה הזדמנות ממשית לשוב ולהוכיח את יכולותיה. למעשה הרושם הברור שנותר הוא, כפי שעולה גם מעדותו של מר שלום לפנינו, שעם צאת התובעת לחופשת לידה והורות הוא נטל על עצמו את ניהול הצוות שלה. אולם משבחרה התובעת לממש את זכותה להארכת חופשת הלידה וההורות החליט מטעמיו כי אינו מעונין עוד להמשיך למלא את מקומה ולהמתין לשובה. ועל כן העביר את הפרויקטים שעליהם הייתה אמונה ואת חברות הצוות שלה לצוותים אחרים, ואף קידם עובדת אחרת לראשת צוות חדשה (עמ' 91, בשורות 8 – 10, עמ' 92, עמ' 93, בשורות 7 -12). אלא שבדיוק כדי למנוע מצבים מעין אלה נועדו הוראות חוק עבודת נשים ביחס לתקופה המוגנת.

19. תמיכה ברורה נוספת למסקנה האמורה מצויה בדברים שאמר מר שר שלום בשיחה עם בן זוגה של התובעת. בטרם נפרט את הדברים נעיר כי עוד בשלבים המקדמיים העלתה הנתבעת את הטענה כי מדובר בראיה לא קבילה. ובסיכומיה חזרה על עמדתה כי מדובר בשיחת משא ומתן.

החלטה מפורטת הדוחה את עמדת הנתבעת נתנה על ידי ראשת המותב עוד ביום 5.9.2023. הדברים עומדים על מכונם גם לעת הכרעה מכל הטעמים שנמנו שם ושלא נסתרו כלל ועיקר בשלב הבאת הראיות. למעשה הנתבעת לא חקרה במפורש עליהם. על כן אין לנו אלא להפנות להחלטה ולאמור בה.

20. עיון בתמליל השיחה מלמד כי מר שר שלום מודה כי לא נתן לתובעת עבודה עם שובה מחופשת הלידה וההורות (עמ' 13, בשורה 351) "התפקיד שהיה לה היא לא חזרה לאותו תפקיד, לקחתי לה את הבנות (עמ' 27, בשורות 747-748). ואילו העבודות שכן נתן לתובעת היו "..קשקוש, זה היה ממש עבודות דחק הייתי קורא לזה.." (עמ' 4, בשורה 109). עוד הודה שלא יכול היה לאורך זמן לשמש "..ראש צוות ולנהל את העובדות הזוטרות יותר..." (עמ' 4, בשורה 100). וכי אגב הקורונה "עשיתי רענון" (עמ' 4, בשורה 90). בהתאם, עם שובה של התובעת לעבודה לאחר חופשת הלידה וההורות שורות הצוותים היו מלאות (עמ' 4, בשורה 103), ולמצער בצוות שרה (עמיתה של התובעת) הייתה "רשימה ענקית של פרויקטים" שבהם עסקו גם העובדות שעליהן הייתה התובעת ממונה ושהעביר אל שרה (עמ' 6, בשורות 141 – 144). עוד הודה שפתח צוות חדש של שרטטות שבראשו העמיד עובדת שהייתה תחת ראשת הצוות שרה (וכך גם פינה מקום שם לשרטטות שעבדו תחת התובעת) (עמ' 11, בשורות 281-286). למעשה מר שר שלום מודה כי לשרה סיפק עובדות נוספות "כי היא הייתה פה", ולא בחופשת לידה והורות (עמ' 28, בשורה 768). ועל כן החליט שאינו רוצה שוב "לפרק את הצוותים" כי חשב שזה "יפגום לי בהכנסות" (עמ' 15, בשורות 401 ו – 408). לשאלה מפורשת כיצד יתכן שלפני צאתה של התובעת לחופשת לידה והורות היה לה צוות ועם שובה אין לה צוות, השיב מר שלום בפשטות: "אבל היה 9 חודשים (של חושפת לידה והורת – רב"ה)...אוקי, אז אני אצטרך לחכות ולהעמיס על עצמי את כל הצוות שלה ולחכות למלכה אחרי 9 חודשים..." (עמ' 20, בשורות 530 – 535). יכולנו להמשיך ולהדגים שכן הדברים חוזרים על עצמם פעם אחר פעם. אולם דומה שדי בדוגמאות שהבאנו והמלמדות ללא ספק כי הנתבעת הפרה ביודעין את חובותיה בתקופה המוגנת, שלא על דעת התובעת. לאמור, אף לא אחד מן השינויים שחלו לאחר שובה של התובעת לעבודה מחופשת הלידה וההורות לא נעשו בהסכמתה. ההפך הוא הנכון.

21. הפחתה בשכר: בתקופה המוגנת ולנוכח העובדה שהתובעת חדלה לשמש ראשת צוות החליטה הנתבעת להמשיך ולהעניק לה תוספת שכר בגובה 1,564 ₪, חלף התוספת האחוזית שקיבלה עת שימשה כראשת צוות (נספח 12). אלא שעיון בתלושי שכרה לשנת 2019 (בנספח 1 לתצהיר עדותה הראשית), שלטעמנו היא התקופה הנכונה להשוואה, שכן כזכור התובעת יצאה לחופשת לידה במחצית חודש 1/2020, מעלה כי בממוצע, התוספת האחוזית החודשית שהשתכרה, בשנת 2019, עמדה על 1,825 ₪ (מעוגל). על כן צודקת התובעת בטענתה כי בניגוד להוראות סעיף 9א(א) לחוק עבודת נשים ספגה גם הפחתה בשכרה, מבלי שהנתבעת מבלי שהנתבעת בקשה או קיבלה היתר לכך.

22. פיצוי: בהתאם לסעיף 13א(א)(1) לחוק עבודת נשים רשאי בית הדין לפסוק פיצוי לא ממוני בגין הפרת הוראות החוק ב"שיעור שייראה לו בנסיבות העניין".

דעתנו היא שבנסיבות העניין שלפנינו היקף הפיצוי הראוי בגין הפרת חוק עבודת נשים צריך להיקבע לאור שיקולים הנוגעים לתכליתו הרחבה של החוק, ובכלל זה גם חומרת ההפרה, משך העסקתה של התובעת ומידת הפגיעה בה או עגמת הנפש שנגרמה לה.

נפתח בכך שעניין לנו במקרה חמור של הפרת הוראות חוק עבודת נשים ביודעין, כפי שעלה באופן ברור מהמסכת הראייתית. כך בניגוד למקרים בהם נדרש בית הדין הארצי להיקף ההגנה שבהוראות החוק. למשל, כאשר בעניין מורי עלתה השאלה האם רשאי מעסיק לתת הודעת פיטורים עם שובה של העובדת מחופשת הלידה וההורות תוך פדיון כספי של התקופה המוגנת. ובעניין סירטו לשאלה האם מעסיק רשאי לוותר על עבודתה בפועל של עובדת בתקופה המוגנת תוך המשך תשלום שכרה הרגיל ומבלי לפנות לקבלת היתר לכך (ע"ע (ארצי) 44776-05-16 נאוה סירטו – הפניקס קרנות פנסיה מאוזנות וותיקות בע"מ (19.2.2018)), הרי שבענייננו מדובר בליבת הוראות החוק 'כפשוטן', ובמצב דברים שאינו מצריך הרחבה או פירוש. כמו גם בהחלטה מודעת של הנתבעת שלא לאפשר לתובעת הזדמנות ממשית לשוב ולהשתלב בעבודה אלא לתת לה "עבודות דחק" שבתורן החזירו אותה לאחור מבחינת מקצועית. ועל אף שמדובר בעובדת שהשקיעה בנתבעת למעלה מעשור ממיטב מרצה וכישוריה. וכל 'חטאה' בכך שבחרה לממש את זכותה להארכת חופשת הלידה. בתוך כך נפגע גם שכרה של התובעת מבלי שניתן לנתבעת היתר לעשות כן. על עגמת הנפש הנלוות לכך נראה שאין צורך להכביר מילים שכן היא ברורה והתובעת אף ביטאה אותה היטב גם 'בזמן אמת' בהתכתבות Whats App עם בן זוגה: "ממש סיוט לי פה...ממש חבל על המאמץ והסבל שלי..." (מתוך נספח 11 לתצהיר התובעת).

דומה שלמצב הדברים שלפנינו יפה אמירתה של שופטת בית המשפט העליון האמריקאי המנוחה (עוד קודם למינויה לכס השיפוט), רות ביידר גינסבורג, ולפיה היכולת ללדת אינה הופכת את האישה לעובדת פחות טובה ואינה צריכה לגדוע קריירה (Struck v. Secretary of Defense, 460 F.2d 1372 (1971)).

הנה כי כן, לנוכח מכלול נסיבות העניין החלטנו לקבל את תביעת התובעת במלואה ולהעמיד את הפיצוי הלא ממוני בגין הפרת חוק עבודת נשים על 70,000 ₪.

[ב] פיטורים

23. לגרסת התובעת בשיחה מיום 17.11.2020 שזימן מר שר שלום, הוא אמר לה שאין לו עוד עבודה לספק לה ותלה זאת בקורונה. על כן הודיע שתצא לחל"ת, שהוא למעשה "חל"ת לצמיתות", ושנותר רק להסכים מתי תחדל לעבוד. היא מצדה הציעה שתחדל לעבוד לאלתר שכן ממילא לא הייתה לה עבודה והיא גם סבלה מהרעת התנאים שחוותה בתקופה המוגנת. עוד הבטיח לה מר שר שלום שאין לה מה לדאוג שכן ישלם לה דמי הודעה מוקדמת וכן פיצויי פיטורים. ובכך נפרדו דרכיהם והיא לא שבה עוד לעבודה (סעיפים 46 – 47 לתצהיר עדותה הראשית ועמ' 19, בשורות 8 – 11). אלא שמדובר בפיטורים מפלים על רקע הורות, בניגוד להוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, שאף לא קדם להם הליך שימוע מסודר. ועל כן אינם כדין. התובעת עותרת לפיצויים מכוח חוק שוויון הזדמנויות בעבודה בגובה 50,000 ₪ ולפיצוי בגין העדר שימוע בגובה 6 משכורות שעל פי שיטתה עולות כדי 77,286 ₪.

24. הנתבעת מצדה טוענת כי התובעת סירבה, בניגוד לראשות צוותים אחרות (שגם הן אימהות), לעסוק בעבודה שנדרשה עם שובה מחופשת ההורות והלידה (שרטוט). וסברה שמדובר בעבודות שהן מתחת לכבודה. על כן ביקשה הנתבעת לבחון את האפשרות להוציא אותה לחל"ת ולשם כך זומנה הפגישה מיום 17.11.2020. התובעת סירבה לצאת לחל"ת ותחת זאת נטשה את עבודתה. מר שר שלום פנה אליה ישירות ועשה ניסיונות כנים נוספים להשיב אותה לעבודה, וזהו אף הטעם שבסופו של יום זומנה לישיבת שימוע, אלא שכל אלה כשלו ועל כן לא היה מנוס מפיטוריה.

עוד טוענת הנתבעת כי תנאי לפיצוי מכוח חוק שוויון הזדמנויות בעבודה הוא הוכחה כי מדובר בעבודה זהה ובעניין זה היא מפנה להלכת ע"ע (ארצי) 1156/04 הומסנטרס (עשה זאת בעצמך) בע"מ – גורן (20.11.2007), אלא שבכך לשיטתה כשלה התובעת.

25. בהינתן עמדות הצדדים, נפתח בבחינת תוכנה של ישיבת יום 17.11.2020. נקדים תוצאה להנמקה ונאמר כי מסקנתנו היא שהתובעת אכן פוטרה כבר במהלכה. הדברים נלמדים, בעיקר, מתוך גרסת הנתבעת עצמה.

כפי שהראנו בפרק שעסק בחוק עבודת נשים, הלכה ולמעשה, הנתבעת לא מצאה עבור התובעת עוד 'מקום' אמתי ודרוש להשתלב בו, להבדיל מ"עבודות דחק", כלשון מר שר שלום. משכך יותר מסתברת האפשרות שרצתה בפיטוריה. כך ולטענת הנתבעת עצמה, העובדה שהתובעת לא רצתה לעסוק בשרטוט הובילה להחלטה להוציאה לחל"ת, אלא שלא זה תכליתה של חופשה ללא תשלום. לאמור, היא לא נועדה להתמודד עם 'עובדת שוררת'. אמנם בעדותו לפנינו טען מר שר שלום שכוונתו בהוצאת התובעת לחל"ת הייתה "עד שירווח ועד שיהיו פרויקטים...מחזיר לך את האנשים, את הבנות שטיפלת או שנתחיל להניע מחדש את התהליך" (עמ' 87, בשורות 7 -9). אלא שדעתנו היא שמדובר בגרסה מאוחרת "ומשופצת" שלא בא זכרה ב'זמן אמת'. בפרט לא בשיחותיו עם התובעת או עם בן זוגה, ושמטרתה להביא לתוצאה המשפטית המקווה. עוד ברור הוא שהוצאה לחל"ת אינה לצמיתות כפי שטוענת התובעת בצדק, אלא צריכה להיות תחומה בזמן. אלא שאין בכל חומר הראיות הרב שהונח לפנינו ולו רמז לתקופה שסברה הנתבעת שעל התובעת לשהות בחל"ת, ובפרט מתי עתידה תקופה זו להסתיים.

כך צודקת התובעת בסיכומיה, כי עיון במסמכים שהפיקה הנתבעת 'בזמן אמת' ובפרט בתלושי השכר תומך בעמדתה. ראש וראשית, מר שר שלום עצמו כתב על גבי טופס 'חישוב המשכורת', טופס שצורף לכל תלוש שכר במהלך העסקתה של התובעת בחברה, ולקראת הכנת משכורת חודש נובמבר 2020 כך: "מלכה סיימה לעבוד ב- 17.11 (כולל). יש לשלם כל יתרת ימי החופשה וההבראה מה שמגיע" (בתוך נספח 1 לתצהיר התובעת). כידוע, פדיון חופשה והבראה משולמים לעובד שמסיים את תקופת העסקתו, וכאן משתלבים היטב עם מעשה פיטורים ועם הסכמה על ויתור על עבודה בתקופת ההודעה המוקדמת, כפי גרסת התובעת בעדותה לפנינו. וכפי שכתבה לבן זוגה מיד בסיום השיחה, ולאחר שגם שתפה אותו בכך שהיא נקראת לשיחה פתאומית עם מר שר שלום, "פיטר" (מתוך נספח 11 לתצהיר התובעת). והרי הדעת נותנת שלו בחרה להתפטר הייתה כותבת שהתפטרה ולא שפוטרה. כך לו דובר במעשה התפטרות ברור הוא ש'התרופה' הייתה בהפחתת תמורת ההודעה המוקדמת משכרה של התובעת, מה שלא נעשה.

26. ערים אנו לרכיב "ההודעה מראש" ששולם בתלוש חודש דצמבר, 2020. אלא שגם הוא תומך במסקנה כי התובעת פוטרה במהלך חודש נובמבר, 2020 ונסביר. הודעה מוקדמת היא, דרך כלל, 'פרוספקטיבית' ולא 'רטרואקטיבית'. כלומר אם לגישת הנתבעת עצמה פיטורי התובעת נכנסו לתוקף ביום 27.12.2020 תקופת ההודעה המוקדמת אמורה הייתה להשתרע על פני חודש ינואר, 2021. אלא שאם היא משולמת חלף שכר חודש דצמבר, 2020 הרי שמשמעות הדבר היא כי היא בעד מעשה פיטורים מחודש נובמבר, 2020.

27. זאת ועוד. עד להזמנה לשימוע, שהיא לטעמנו פרי יעוץ משפטי בניסיון 'למזער נזקים', לא הודיעה הנתבע לתובעת כי לטעמה היעדרותה ממקום העבודה מאז יום 17.11 היא בבחינת היעדרות לא מאושרת שתבוא לידי ביטוי באי תשלום שכר. אמנם במענה לבקשתה של התובעת מאותו היום (17.11.2020) לקבל מכתב פיטורים כתב מר שר שלום לתובעת שהוא מבקש כי תגיע למחרת לעבודה ושיקיימו ביניהם שיחה (מתוך נספח 15 לתצהיר התובעת). אלא שבהמשך לא נענה לבקשת התובעת לעדכן באיזה נושא ולקבוע שעה. כלומר, בניגוד לטענת הנתבעת לא מדובר בראייה חותכת המאיינת את מעשה הפיטורים.

28. לבסוף, עיון בתמליל השיחה בין מר שר שלום לבן זוגה של התובעת, שכאמור התקיימה יומיים בלבד לאחר השיחה מיום 17.11.2020, 'משלים את התמונה'. מר שר שלום הבין שמעשהו העליב ופגע בתובעת, בפרט בשים לב לוותק הרב שצברה במקום העבודה (עמ' 29, בשורה 806), אלא שנותר רק לתהות מדוע הוצאת עובדת לחל"ת לתקופה מוגדרת כגרסתו תעליב אותה. אין זאת אלא שפוטרה. בדומה, הוא הרגיע את בן זוגה של התובעת באמרו "היא עובדת טובה תאמין לי שהיא תמצא עבודה" (עמ' 34, בשורה 934). אלא שרק עובדת שפוטרה מתמודדת עם חיפוש עבודה. עוד הוא טען שלא ניתן "להיאחז בקרנות המזבח" (עמ' 34, בשורה 929-930).

כללם של דברים בפרק זה, ענין לנו במעשה פיטורים שלא קדם לו הליך שימוע הכולל את כל "מרכיבי הליבה" שלו, כלשון בית הדין הארצי בעניין ברד (ע"ע (ארצי) 23402-09-15 ברק – קנסטו בע"מ (28.2.2017)). נותר אפוא לבחון האם פיטורי התובעת לקו בהפליה ולכך נפנה עתה.

29. מתווה נורמטיבי: על מנת להגן על נשים מפני היפלטות ממעגל התעסוקה בתקופות של הריון, לידה והורות נחקקו במדינת ישראל דינים שונים ובהם חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, שהוא החוק המרכזי למניעת אפליה ולקידום שוויון בתעסוקה. איסור ההפליה הבסיסי מעוגן בהוראות סעיף 2(א) לחוק הקובע כי " "לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, מקום מגוריהם, השקפתם, מפלגתם או שירותם במילואים...." וזאת גם לעת פיטורים או תשלום פיצויי פיטורים.

בהתאם לעניין אברבוך בתביעה שעילתה פיטורים בניגוד לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, יש לבחון על פי כללי נטל הראייה החלים בשאלה זו, שבסעיף 9 לחוק כפי שפורש בפסיקה, אם היה קשר בין הפיטורים לבין ההריון/ההורות או שאלה היוו את אחת העילות לפיטורים. ועל כן חל "מודל ההכתמה" כלשון בית הדין הארצי בענין ארביב (ע"ע (ארצי) 363/07 שרונה ארביב – פואימקס בע"מ (26.5.2010), לפיו בעצם נוכחותו של שיקול פסול בהליך קבלת החלטה בנוגע לעובד/ת, יש די כדי להכתימה כהחלטה מפלה. תפיסה זו מטילה אחריות על מקבל ההחלטה בכל מקרה שבו הוכח כי הוא התחשב בשיקול פסול (להרחבה ראו שרון רבין מרגליות המקרה החמקמק של אפליה בעבודה, כיצד מוכחים את קיומה? הפרקליט מ"ד 539 (תשנ"ח – תש"ס)).

לצורך העברת נטל ההוכחה למעסיקה "די בכך שהתובעת תוכיח כי לא היה במעשיה או בהתנהגותה סיבה לפיטוריה, על מנת להעביר את נטל השכנוע למעסיק, ועל המעסיק להוכיח כי לא נשקלו שיקולים פסולים בקבלת ההחלטה על הפיטורים...".

עוד נפסק "כי על מנת לבסס את אחריותו של המעביד ולהקים עילה לפיצוי על פי החוק, די שהעובד עמד בנטל ההוכחה על פי סעיף 9 והוכיח כיאחת מהעילות לפיטוריםהיתה הפליה בניגוד להוראות חוק שוויון ההזדמנויות. גם אם היתה הצדקה עניינית כלשהי לפיטוריו של העובד, ואחד השיקולים שלקח המעביד בחשבון במסגרת מכלול השיקולים המלא היה שיקול פסול שמבוסס על הפליה אסורה על פי אחת מהעילות המופיעות בסעיף 2 לחוק, יש בכך משום הפרה של חוק שוויון ההזדמנויות המקימה זכות לפיצוי עבור העובד. עצם ההפליה הפסולה היא התנהגות לא ראויה".

מן הכלל אל הפרט

30. בעדותו לפנינו אישר מר שר שלם כי היה מאד מרוצה מעבדותה של התובעת (בעמ' 75, בשורות 7-8), וכי היא הייתה מסורה לעבודתה (עמ' 76, בשורה 15). בשיחתו עם בן זוגה אמר שהתובעת "היא עובדת מצוינת" (עמ' 17, בשורה 457). עוד אישר לפנינו כי טעות שעשתה התובעת בעבודתה בחברה לא הצדיקה שיחת שימוע, ובלשונו "..אני חושב מלכה היא עובדת טובה ולפעמים עובד גם עושה טעויות אנחנו בני אדם, אין מה לעשות" (עמ' 85, בשורות 19-22). ערים אנו לטענות מר שר שלום בתצהיר עדותו הראשית (כמו גם בכתב ההגנה) כאילו בשנתיים קודם לפיטוריה חלה התדרדרות ממשית ברמת עבודתה של התובעת "...ולמעשה התובעת גרמה נזקים לנתבעת, אשר בשל חסד נעורים, לא בקשתי לסיים את העסקת התובעת" (סעיף 8). אלא שכפי שהראנו אמירות אלה לא עמדו במבחן החקירה הנגדית, נסתרו ואינן אמת. נזכיר כי ימים ספורים לפני צאת התובעת לחופשת לידה והורות הועלה שכרה באופן ממשי ואף הוענק לב בונוס. עוד נזכיר כפי שהראנו לעיל שסמוך למועד פיטוריה הנתבעת היא שלא סיפקה לתובעת עבודה למעט "קשקוש או עבודות דחק". כך גם אם התובעת הביעה מורת רוח מכך שהושבה לתפקידי שרטוט בלבד, הרי שבדין עשתה כן, בשים לב להפרת הנתבעת את חובותיה מכוח חוק עבודת נשים. ובוודאי שלא היה בכך משום סיבה לפיטוריה.

בנסיבות אלה דעתנו היא כי התובעת עמדה בחובת ההוכחה שלא היה במעשיה או בהתנהגותה סיבה לפיטוריה. ועל כן נטל השכנוע עבר לנתבעת להוכיח שלא שקלה שיקולים פסולים בהחלטה על פיטוריה. אלא שדעתנו היא כי בנטל זה כשלה. כפי שעולה בברור מהדברים שכבר הבאנו בהרחבה, ולא נחזור, הסיבה לפיטורי התובעת הייתה קשורה בהריון (או בתוצאה שלו), כלומר הארכת חופשת הלידה וההורות. ולחילופין, עצם היותה הורה, עובדה שדרשה היעדרות מהעבודה וטיפול ברך הנולד על פי זכותה שבחוק. כפי שעולה מהתנהלותו של מר שר שלום ומהדברים שאמר, לנוכח הארכת חופשת הלידה של התובעת בחר לפרק את צוותה ובשובה לעבודה לא להשיב לה את מקומה ואף פיטר אותה. לא למותר להוסיף כי בשיחתו עם בן זוגה של התובעת הסביר באריכות כי החליט "לקצץ" דווקא את התובעת מאחר שהייתה חלק מהצוות הניהולי של החברה ובעלת וותק ומשכורת גבוהה (עמ' 5, בשורות 119 – 120). אלא שלא מן הנמנע שגם שיקול זה הוא לכשעצמו מפלה (ראו והשוו: ע"ע (ארצי) 203/09 רשת הגנים של אגודה ישראל – בוסי (2.10.2011). מכל מקום גם אם למגפת הקורונה הייתה השפעה על הנתבעת וגם אם מכוח הפררוגטיבה הניהולית שלה ערכה שינויים בעסקה שהובילו לפיטורי התובעת, הוכח שלמצער, אחד השיקולים שנלווה להחלטה "הכתים" את החלטת הפיטורים כמפלה.

31. נוסיף ונעיר שניים: ראשית, ניסיונה של הנתבעת ללמוד מהקביעות בעניין הומסנטרס (בבית הדין הארצי ולא בבית המשפט העליון) העוסק, בעיקרו, ביחס בין חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, תשנ"ו – 1996 לבין חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, אינה רלוונטית לענייננו. שנית, אין בעובדה שהנבעת מעסיקה נשים רבות אחרות שאף יצאו לחופשות לידה והורות ושבו לעבודתן בנתבעת כדי להעלות או להוריד. שכן כידוע, אין צורך בהוכחת כוונה במעשה ההפליה "...המבחן לקיומה או אי קיומה של הפליה הוא אובייקטיבי ולא סובייקטיבי. המניע ...אינו המכריע בנדון, ולצורך קביעת קיומה של הפלייה יש לבחון את התוצאה הסופית כפי שהיא מצטיירת במציאות החברתית" (ענין ארביב; בג"ץ 104/87 ד"ר נעמי נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה פד"י מד(4) 749 (1990) בעמ' 759; ענין מורי בפסקה 47).

32. פיצוי: בהתאם לסעיף 10(א)(1) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה (ובדומה להוראות חוק עבודת נשים), רשאי בית הדין לפסוק פיצוי לא ממוני בגין הפרת הוראות החוק ב"שיעור שייראה לו בנסיבות העניין".

כאן דעתנו היא שיש להיעתר לתביעת התובעת במלואה. הטעם המרכזי לכך הוא שעל אף שהפגמים שנפלו בהחלטת הפיטורים המפלה הובאו לתשומת ליבו של מר שר שלום, הוסברו לו ונתנה לו האפשרות לסגת ממנה הוא בחר ביודעין לעמוד מאחוריה. התנהלות חמורה זו יש לשרש. על כן הרינו פוסקים לתובעת פיצוי בגין הפרת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה בגובה 50,000 ₪.

בנוסף, בגין אי קיום שימוע קודם להחלטת הפיטורים, ובשים לב לכלל הנסיבות, ובהן העובדה שגם לא בשימוע עמדתה נשמעה על ידי מר שר שלום בסמוך לאחר מכן, הרינו פוסקים לתובעת פיצוי בגובה 15,000 ₪.

זכויות סוציאליות

פיצויי פיטורים

33. לטענת התובעת הנתבעת התחייבה לשלם לה פיצויי פיטורים מלאים עם פיטוריה. במסמכי ביטוח המנהלים, שהוא המכשיר הפנסיוני שבו בוטחה, נרשם במפורש שההפקדות שנעשו לפיצויי פיטורים הן על חשבון הפיצויים ולא במקומם. בהתייחס לטענת הנתבעת שחל סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים טוענת התובעת כי היא לא חתמה על הסדר שיחול סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים וגם הנתבעת לא טוענת זאת. מכל מקום, הנתבעת לא הפקידה עבורה 8.33% ברכיב פיצויים במשך כל תקופת העבודה. כך ובמהלך כל שנת עבודתה הראשונה הנתבעת לא הפקידה כלל למרות שלתובעת הייתה קופה פעילה במועד תחילת עבודתה. נוסף על כך הנתבעת לא הפקידה לפיצויים בגין התוספות שלהן נמצאה זכאית, ובמהלך תקופת הלידה וההורות הנתבעת לא הפקידה בגין חצי שנה מלאה כפי שהתחייבה בפניה.

אשר לאופן חישוב פיצויי פיטורים טוענת התובעת כי היא זכאית לפיצויי פיטורים בגין שכרה האחרון בסך 10,700 ₪ ובגין תוספות השכר ששולמו לה: האחת בסך 120 ₪ בגין טלפון והשנייה בגין גמול הניהול ששולם לה ששיעורו בסוף תקופת העבודה עמד על 3% מהכנסות הצוות שלה. לעניין גמול זה טוענת התובעת כי מדובר בתוספת שחושבה על בסיס רווחי המעסיק מעבודת הצוות שבניהולה ולחלופין תוספת מחלקתית מקצועית ולכן בחישוב פיצויי הפיטורים יש להביא את ממוצע הכנסותיה ברכיב זה בשנה שקדמה להרעת התנאים.

לחלופין, התובעת טוענת שיש לחשב 10,700 ₪ בגין שנת עבודתה הראשונה. בנוסף לשלם לה את ממוצע הכנסותיה בגין תוספת הניהול בשנה שקדמה להרעת התנאים בתוספת 120 ₪ בגין טלפון במכפלת שנות עבודתה בנתבעת. עוד טוענת התובעת שיש להוסיף 2.33% מההפקדות בגין הפרשי פיצויי פיטורים ובנוסף 8.33% מסכום של 10,700 בגין חודשים שבהן לא הופקדו מלוא ההפקדות לפיצויים בשנת 2020. לכל אלה יש להוסיף פיצויי הלנה.

34. מנגד הנתבעת טוענת שהתובעת אינה זכאית לפיצויי פיטורים. לטענתה לשם הוכחת פיטורים יש לנקוב במועד התרחשותם, בעוד שבענייננו התובעת טוענת שפוטרה בחודש 6/2020 במהלך תקופת הלידה וההורות, אלא שבה בעת מודה ששבה לעבוד בחודש 9/2020. מכל מקום הנתבעת טוענת שעל יחסי הצדדים חל צו ההרחבה לפנסיה חובה שבו נקבע כי מנגנון ההפקדה לפיצויים הוא במקום פיצויי פיטורים ולא על חשבון פיצויי פיטורים. במסמכים שאותם צירפה התובעת עולה שבמשך כל תקופת ההעסקה הנתבעת הפקידה 8.33% מהשכר הקובע לפיצויים ובסיום יחסי העבודה קיבלה טופס 161 כך שכל הפקדות המעסיק ברכיב זה הועברו לבעלותה. בעת הגשת התביעה הקופה כבר הייתה בבעלות התובעת ולכן אינה זכאית לפיצויי הלנה, וגם אם נותרה חייבת סכום כלשהו הרי שמקורו בטעות כנה.

הנתבעת דוחה את טענת התובעת כי התוספת בשיעור 3% מהכנסות הצוות של התובעת נלקחת בחשבון לחישוב הפיצויים. לטענתה מדובר בתוספת קבוצתית ולא אישית, עיקר שכרה לא שולם בעמלות ולכן לא חלה תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים.

לטענת הנתבעת בתחשיביה התעלמה התובעת מכך שבמהלך תקופת העבודה היא הפקידה עבורה באופן קבוע הפקדות לפי שכר הבסיס ולא לפי השכר בפועל שהיה נמוך יותר, ולטענת הנתבעת לעת סיום יחסי העבודה היו בקופת הפיצויים הפקדות יתר של כ-13,000 ₪ לטובת הנתבעת.

35. אשר לדעתנו ובראש נאמר, כי לא ברור כיצד מתיישבת טענת הנתבעת שהתובעת לא זכאית לפיצויי פיטורים עם גרסתה עצמה שפיטרה את התובעת במכתבה מיום 27.12.2020. ואם פיטרה את התובעת איזו משמעות יש לשיטת התובעת בדבר המועד המדויק בו הסתיימו יחסי העבודה? מכל מקום על פי קביעותנו שלעיל התובעת פוטרה ביום 17.11.2020. מנגד, תמימי דעים אנו עם הנתבעת כי על הצדדים חל צו ההרחבה לביטוח פנסיוני שמהווה "..הסדר שיורי, החל בנסיבות בהן לא זכאי העובד ל'הסדר פנסיוני מטיב..' (ע"ע (ארצי) 25181-03-19 מלונות הכשרת הישוב בע"מ – בן עמי (4.3.2021)), כמשמעותו בסעיף 4 לצו ההרחבה. עוד צודקת הנתבעת בטענתה שבהתאם לצו ההרחבה הכללי בדבר פנסיה חובה במשק חל הסדר מכוח סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג – 1963. כך נכון הוא כפי שנפסק בעניין ע"ע (ארצי) 35757-07-10 י.ב שיא משאבים בע"מ – אלייב (16.1.2020), כי בהתאם לסעיף 7 לצו ההרחבה, תשלומי מעסיק למרכיב פיצויים בשיעור 6% מהשכר המבוטח באים במקום חובת תשלומם של 72% מפיצויי הפיטורים שחב המעסיק לעובד"בגין השכר, הרכיבים, התקופות והשיעורים שבגינם נעשתה ההפרשה". הפקדה למרכיב פיצויים בקופת גמל של 2.33% מהשכר המבוטח תבוא לפי סעיף 9 לצו ההרחבה, יחד עם ההפקדה המתחייבת (6%), במקום מלוא השכר המבוטח אם המעסיק הודיע על כך בכתב לקופה ולעובד. אלא שעיון בהודעות שמסרה הנתבעת לתובעת במרוצת השנים בנוגע לתנאי שכרה והשינויים בהם (נספח 2) מלמדים שאין בהן כל התייחסות לגובה ההפקדות לפיצויי פיטורים ובוודאי לא הודעה ולפיה השלמה בגובה 2.33% מהשכר המבוטח לפיצויי פיטורים תבוא במקום חובת תשלומם.

36. כך עיון בהודעה הראשונה מיום 15.12.2009 מעלה שנקבע בה שכר התחלתי וכי "לאחר חצי שנה ישולם פנסיה + פיצויים עפ"י החוק". בהודעה מיום 12.12.2016 נקבעה עליית שכר וכן ש"חישוב ההפרשות לפנסיה וקה"ן מתוך 9,200 ₪" ונקבע כי התובעת תשמש כראש צוות ואחראית לפרויקטים של שתי עובדות נוספות. בהודעה מעודכנת מיום 9.2.2017 נוסף מענק חודשי בגובה 2% "מההכנסות של הפרויקטים של צוות מלכה", אך לא חל שינוי בשכר התובעת ובשכר הקובע להפקדות לפנסיה ולקרן השתלמות. בהודעה מיום 4.6.2018 נקבעה עליית שכר, ובהתאם עלה גם השכר הקובע להפקדות לפנסיה ולקרן השתלמות. המענק הועלה ל-2.5% מההכנסות של הפרויקטים שבניהול התובעת, אך לא נכלל בשכר הקובע להפקדות. בהודעה מיום 22.5.2019 הועלה פעם נוספת שכר התובעת ובהתאם גם השכר הקובע להפקדות. נוסף על כך הוגדל המענק ל-3% מהכנסות הצוות שבניהול התובעת ובנוסף "הוצאות טלפון 120 ₪ ברוטו. מס' הטלפון הנייד של מלכה יופיע בחותמת של המייל וניתן להתקשר אליה גם לאחר שעות העבודה במשרד ו/או בשעות העבודה הרגילות". בהודעה האחרונה מיום 13.1.2020, שעל פרטיה עמדנו גם בפרק המסגרת העובדתית, נקבעה עלייה נוספת בשכר ובשכר הקובע להפקדות לפנסיה ולקרן השתלמות. המענק בשיעור 3% והוצאות הטלפון נותרו ללא שינוי. כמו כן נוסף בונוס בגין שנת 2019.

לאמור, מההודעה הראשונה שנתנה הנתבעת לתובעת עולה כי לעניין הפקדות לפנסיה ולפיצויים היא תנהג לפי 'החוק', מבלי שפירטה דבר מעבר לכך. ההודעות המאוחרות להודעה זו רק הוסיפו לתנאים שנקבעו בהודעה הראשונה, אך לא הייתה בהן כל התייחסות לשאלה אם ההפקדות לקופת הפיצויים יבואו במקום או על חשבון פיצויי הפיטורים. כמו כן לא הונחה לפנינו הודעה לקופה (ביטוח המנהלים). עם זאת נכון הוא שהנתבעת כן הפרישה לקופת המנהלים 8.33% מהשכר. ועל כן יחולו הוראות סעיף 9(ד) לצו ההרחבה ולפיהן:

"בכפוף לאמור בסעיף קטן א', בחר המעסיק לשלם את השלמת פיצויי הפיטורים כאמור בסעיף קטן א' אך לא בחר בהחלת סעיף 14 לחוק על תשלום השלמת הפיצויים, ישחרר לעובד את כל הכספים שנצברו לו, במועד קרות אירוע המזכה בפיצויי פיטורים ונוסף על כך ישלם לעובד הזכאי את יתרת חוב הפיצויים בהתאם להוראות חוק פיצויי פיטורים, הן בגין התקופה שבה העביר את השלמת פיצויי הפיטורים כאמור (על חשבון פיצויי פיטורים), והן בגין התקופה, השכר והרכיבים שבגינם לא הועברו התשלומים להשלמת פיצויי הפיטורים".

37. לנוכח האמור יש לבחון את טענת התובעת הנוספת כי השכר הקובע לפיצויי פיטורים צריך לכלול את תוספות השכר שקיבלה בהתאם להסכם מיום 13.1.2020, ולכך נפנה עתה.

תקנה 1 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים, והתפטרות שרואה אותה כפיטורים), התשכ"ד-1964 קובעת שהרכיבים שיש להביא בחישוב שכר עבודה הקובע לפיצויי פיטורים הם: שכר יסוד, תוספת ותק, תוספת יוקר המחיה, תוספת משפחה ותוספת מחלקתית או תוספת מקצועית. בהתאם לפסיקה השאלה אם רכיב שכר ששולם לעובד נכלל בשכר הקובע לפיצויים אינה נקבעת על פי שמו אלא על פי מהותו (דב"ע (ארצי) לד/7-3 מדינת ישראל – ביטמן פד"ע ה 421 (1974) להלן: עניין ביטמן). עוד נקבע כי תוספת שכר שתשלומה מותנה בהתקיימות תנאי אינה נכללת בשכר הקובע לפיצויי פיטורים וזאת בשונה מרכיב שמשולם בעד העבודה הרגילה שהעובד מבצע (עניין ביטמן; ע"ע (ארצי) 291/09 מדינת ישראל – הממונה על השכר – זוהר (21.4.2010); בג"ץ 862/89 מנצ'ל נ' בית הדין הארצי לעבודה פ"ד מד(2) 37 (1990)). בענייננו התובעת קיבלה שתי תוספות. על כן נבחן את מהותן.

38. תוספת טלפון: החל מחודש 5/2019 קיבלה התובעת תוספת בסכום של 120 ₪ בגין טלפון. על פי הודעת הנתבעת על תנאי עבודה מחודש זה סכום זה שולם לתובעת, כאמור, בתמורה לפרסום מספר הטלפון של התובעת במרשתת ונכונותה להיות זמינה למענה טלפוני גם מחוץ לשעות הפעילות של המשרד. מדובר בתוספת המותנית בתנאי שלא שולמה לתובעת בגין עבודתה הרגילה, אלא בגין הסכמתה לשאת בעול הזמינות מחוץ לשעות הפעילות של המשרד. לכן ובהתאם לפסיקה שהבאנו לעיל, מדובר בתוספת שכר אמתית שאין להביא אותה בחישוב פיצויי הפיטורים.

39. תוספת אחוזית (להלן: מענק תפוקה): כפי שהראנו הודעות הנתבעת בנוגע לתנאי שכרה של התובעת מעלות כי בחודש 2/2017 נוסף לשכרה של התובעת מענק חודשי שחושב כאחוז מהכנסות הפרויקטים של הצוות שבראשו עמדה התובעת, ועבור מטלת הניהול שקיבלה על עצמה. כאמור, התובעת צירפה לתלושי השכר שלה את טופסי חישוב המשכורות שערך מר שר שלום מדי חודש בחודשו, בהם כינה רכיב זה כ"מענק תפוקה" (למשל: עמ' 238, 241, 244 ו-247 לתצהיר התובעת). אולם בתלושי השכר רכיב זה כונה "בונוס". עם זאת וכאמור, שמה של התוספת אינו קובע אלא מהותה.

תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים עוסקת במצב שבו גמול עבודתו של עובד משתנה לפי הפדיון, כמות התוצרת וכדומה:

"היה שכר עבודתו של עובד כולו או מקצתו משתלם בעד ביצוע עבודה מסוימת או בחלק מהפדיון או שהיה עיקר שכר עבודתו לפי כמות התוצרת, יראו כשכרו האחרון ביחס לשכר כאמור את השכר הממוצע של שנים עשר החודשים שקדמו לפיטורים".

תקנה זו מונה מספר מצבים, האחד מהם, שאליו מתייחסת הנתבעת בטיעוניה הוא מצב שבו "עיקר שכר עבודתו לפי כמות התוצרת", ובצדק טוענת כי אינו רלוונטי למבנה שכרה של התובעת. המצב שעשוי להיות רלוונטי לענייננו מבין המצבים המתוארים בתקנה הוא מצב שבו שכרו של עובד/ת משולם "כולו או מקצתו ... בעד ביצוע עבודה מסוימת או בחלק מהפדיון". בפסיקה נקבע כי "עמלות שמשתלמות לעובד כאחוז ממחזור מכירות או רווחים, הן חלק מהשכר לצורך תשלום פיצויי פיטורים" (ע"ע (ארצי) 537/07 טל – אילנות בטוחה בית השקעות בע"מ (10.6.2010) וההפניות שם. להלן: עניין טל). על יסוד הלכה זו פסק בית הדין הארצי בעניין טל כי גמול הסכמי אישי שנקבע לעובד בחוזה העבודה, בגין מטלת ניהול שהוא מבצע ושהיא עבודתו הרגילה, היא במהותה עמלת מכירות. ועל כן באה בגדרו של השכר הקובע לפיצויי פיטורים, ויש לחשבה בהתאם לאמור בתקנה 9. תיאור זה דומה במהותו למענק התפוקה שקיבלה התובעת ואשר חושב כאחוז מהכנסות הצוות שבניהולה. הוא שולם בתמורה למטלת ניהול שקיבלה על עצמה ובאה בגדר עבודתה הרגילה. ולכן מדובר בתוספת שהיא חלק מהשכר הקובע לפיצויי פיטורים ויש לחשבה לפי ממוצע שנים עשר החודשים שקדמו לפיטורים.

מבחינה מעשית התובעת שהתה בתקופת לידה והורות ממחצית חודש 1/2020 ועד ליום 31.8.2020. אמנם בחלק מתקופה זו המשיכה הנתבעת לשלם לה את מענק התפוקה. ואולם לעמדתנו חישוב מענק התפוקה הממוצע בשנים עשר החודשים שקדמו לפיטורים צריך להיעשות על בסיס עבודתה בפועל של התובעת, בהיקף 'רגיל' וקודם להרעת תנאיה. ומכאן שהוא צריך להיות מחושב בהתאם לנתוני השתכרותה בשנת 2019. עיון בתלושי השכר מעלה כי סך כל המענק ששולם לתובעת בשנת 2019 עמד על כ -21,894 ₪ (מעוגל). חלוקת הסכום ל-12 חודשים מביאה לכך שהמענק הממוצע היה בסך 1,825 ₪ (מעוגל), כפי שקבענו גם לעיל.

40. על האמור נוסיף כי צודקת התובעת שעלה בידה להוכיח כי במועד תחילת עבודתה אצל הנתבעת הייתה לה קופה פעילה (נספח 29 לתצהיר עדותה הראשית). כן נזכיר כי בהתאם לסעיף 7(ד)(2) לחוק עבודת נשים, התשי"ד-1954 חודשי החופשה ללא תשלום שלאחר תקופת הלידה וההורות אינם מובאים בחישוב הוותק. לפיכך התקופה הרלוונטית לחישוב פיצויי הפיטורים היא 130 חודשים.

פיצויי הפיטורים שמגיעים לתובעת על בסיס הנתונים שלעיל הם אלה:

10,700 ₪ בגין שנת עבודתה הראשונה;

123,162 ₪ בעד יתרת התקופה (10,700 + 1,825 = 12,525 * 118/ 12). מסכום זה יש להפחית את הסכום שהנתבעת הפקידה לקופת הפיצויים וששוחרר לטובת התובעת בטופס 161 – 94,978 ₪.

על כן בסך הכל זכאית התובעת להשלמת פיצויי פיטורים בסך 38,884 ₪.

בנסיבות אלה ממילא אין צורך להידרש לטענת הנתבעת (שאינה מקובלת עלינו) שבקופת הפיצויים יש יתרה העולה ב-13,000 ₪ על הסכום שמגיע לתובעת, מה גם שמדובר בהרחבת חזית אסורה. עם זאת תמימי דעים אנו עם הנתבעת כי אין מקום לפסוק, בנסיבות הענין, פיצוי הלנת פיצויי פיטורים שכן כפי שהראנו החלק שלא היה שנוי במחלוקת שוחרר על ידי הנתבעת במועד הפיטורים (לשיטתה) ולגבי היתרה מדובר בחילוקי דעות שיש בהם ממש.

אבדן הכנסה בחודשים 6/2020 עד 8/2020

41. לטענת התובעת מר שר שלום אישר לה בחודש 6/2020 להמשיך את תקופת הלידה וההורות עד ליום 1.9.2020. מתוך אישורו הבינה התובעת כי היעדרותה מהמשרד בחודשים 6/2020 עד 8/2020 אפשרית מבחינת צרכי המשרד הגם שלמעשה, כבר במועד זה ידעה הנתבעת כי צרכי העבודה השתנו, כי לא הייתה עבודה בשבילה וכי בכוונתה להוציא את התובעת לחופשה ללא תשלום (ואף לצמיתות) עם שובה מתקופת הלידה וההורות. הנתבעת לא גילתה לתובעת דבר מכל אלה. לו הייתה התובעת מודעת למצב דברים זה היא הייתה מממשת את האפשרות לצאת לחופשה ללא תשלום כבר בחודש 6/2020, ולקבל מהמוסד לביטוח לאומי דמי אבטלה בהתאם לתקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש) (הוראות מיוחדות לעניין ביטוח אבטלה), התש"ף-2020 והחלטת הממשלה בנוגע לסעיף 179ה לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995. בכך גרמה הנתבעת לתובעת אובדן הכנסה בחודשים 6/2020 עד 8/2020 ובגינם היא תובעת שכר מלא למשך שלושה חודשים, בתוספת הפקדות לקרן הפנסיה ולקרן השתלמות. כל זאת בתוספת 50% מהסכום בגין נזק ממוני מכוח חוק עבודת נשים.

42. הנתבעת מצדה טוענת כי טענת התובעת לאבדן הכנסה בחודשים 6/2020 עד 8/2020 היא במהותה טענת תרמית, שהיא עוולה נזיקית ואינה בסמכותו של בית הדין. למעלה מן הצורך הנתבעת טוענת שנטל ההוכחה של טענה כזו הוא מוגבר. מה גם שמנהל הנתבעת הסביר שהסיבה לכל השינויים שאירעו בתקופה שבה שהתה התובעת בתקופת הלידה וההורות היא הקורונה, וכי לדידו הארכת חופשת הלידה נועדה להימנע מתשלום על מסגרת לרך הנולד בחופשת הקיץ.

43. דעתנו היא כי דין רכיב תביעה זה דחיה, אם כי לאו דווקא מטעמי הנתבעת. ראשית, מהמסכת הראייתית עולה, כפי שהראנו לעיל, כי התובעת דווקא ידעה כבר בחודש יוני, 2020 כי מר שר שלום פירק את הצוות שלה וכי הקרקע הוכשרה לשינויים מרחיקי לכת בתפקידה. ועל כן היה בידה לבחון אפשרות יציאה לחופשה ללא תשלום. אלא שמטעמיה בחרה להאריך את חופשת הלידה ואין לאפשר 'הנדסה לאחור'. מעבר לדרוש נוסיף, כי גם לו שוכנענו לפסוק לתובעת פיצוי בגין אבדן הכנסות, היה מקום לחשבו לפי שיעור דמי האבטלה שהפסידה, שהוא כידוע נמוך מהשכר המלא שאותו היא תבעה בעילה זו.

השלמת הפקדות לקרן פנסיה ולקרן השתלמות

44. לטענת התובעת על פי הסכמת הצדדים היא זכאית להפקדות לקרן פנסיה ולקרן השתלמות על מלוא שכר היסוד. התובעת הצהירה בתצהירה כי סוכם עמה שההפקדות יימשכו בכל תקופת הלידה וההורות, ולטענתה עדותה לא נסתרה. גם על פי גרסת הנתבעת שהיה עליה להמשיך את ההפקדות במשך חצי שנה בלבד, היה על הנתבעת להמשיך להפקיד גם בחודש 7/2020, בעוד שההפקדות הופסקו בחודש 6/2020. לפיכך התובעת טוענת שהיא זכאית להפקדות לקרן פנסיה ולקרן השתלמות גם בגין חודשים 6/2020 עד 8/2020. נוסף על כך התובעת טוענת שמחודש 9/2020 ועד לסוף תקופת העבודה, הפקדות הנתבעת לקופת הפנסיה ולקרן השתלמות היו נמוכות מהנדרש ולא שיקפו את שכר היסוד של התובעת. לטענת התובעת על הנתבעת לשלם פיצוי בגין שיעור ההפקדות המלא והנכון. נוסף על כך התובעת טוענת שיש לפסוק לה פיצוי בסך 50% מסכום ההפקדות לפי חוק עבודת נשים.

45. לטענת הנתבעת הזכות להפקדות לקופות הגמל קבועה בסעיף 7א לחוק עבודת נשים, ובהתאם לאמור בו התובעת זכאית להפקדות בגין 15 שבועות בלבד, עד ליום 29.4.2020. לטענת הנתבעת, דבריו של מנהל הנתבעת בחקירתו הנגדית שלפיהם הוא קיבל על עצמו להפקיד לקופות הגמל עד חצי שנה מהיציאה לתקופת לידה והורות, מתייחסת לתקופת העבר וכי הוא חדל לעשות כן והתובעת לא הוכיחה נוהג אחר.

46. נפתח בטענה הנוגעת להפקדות למשך כל תקופת חופשת הלידה וההורות ונאמר בראש, שסעיף 7א(א) לחוק עבודת נשים קובע כי מעסיק של עובדת הזכאית לדמי לידה לפי חוק הביטוח הלאומי, ימשיך להפקיד את התשלומים לקופת גמל " ... בעד התקופה שבעדה שולמו דמי הלידה או גמלת שמירת ההריון ...". כלומר, החוק מחייב את המעסיק להפקיד לקופת הגמל רק למשך תקופת תשלום דמי הלידה, שבמקרה של התובעת היא בת 15 שבועות. טענת התובעת כי סוכם עמה שהנתבעת תמשיך להפקיד עבורה לקופות הגמל במשך כל תקופת הלידה וההורות, יהא משכה אשר יהא, לא נתמכה בדבר. כך ובין היתר אין לנושא ההפקדות כל התייחסות בהודעת הנתבעת על תנאי השכר המעודכנים מיום 13.1.2020. הודעה שנמסרה לתובעת, כזכור, יומיים בלבד לפני יציאתה לתקופת לידה והורות. ואף לא בהתכתבות של התובעת עם מר שר שלום מיום 3.6.2020, עת סיכמו ביניהם כי התובעת תשוב לעבודה ביום 1.9.2020. כך גם לא שוכנענו שיש להסיק מהסכמתו של מר שר שלום שהתובעת תשוב לעבוד ביום 1.9.2020 גם הסכמה משתמעת להמשיך את ההפקדות לקופות הגמל עד למועד זה. אשר לעדותו של מר שר שלום לעניין חצי השנה שלקח על עצמו. בניגוד לאמור בסיכומי הנתבעת איננו סבורים כי מדובר בנוהג שחל בעבר והנתבעת חדלה ממנו אלא שהוא התקיים בפועל. אמנם ההפקדות הופסקו לאחר חודש יוני, 2020 אולם יש לזכור כי התובעת יצאה לחופשת לידה כבר באמצע חודש ינואר, 2020. על כן הלכה ולמעשה קיים מר שר אחר התחייבותו ודי בכך. נוסיף כי אין ללמוד גזרה שווה מן הטענה שבשתי תקופות לידה והורות קודמות של התובעת הנתבעת המשיכה את ההפקדות לקופות הגמל במשך כל התקופה. שכן התובעת הודתה בעדותה כי אלו היו בנות 4 -4.5 חודשים בלבד (עמ' 4 בשורות 34-26).

47. אשר לשאלת זכאות התובעת להפקדות בגין חודשי עבודתה האחרונים - מעיון בדו"ח פירוט ההפקדות לביטוח מנהלים (עמ' 333 לתצהיר התובעת, נספח 13) עולה כי הפקדה מלאה של המעסיק ברכיב תגמולים ואבדן כושר עבודה (ללא רכיב הפיצויים) היא בסכום של 812 ₪ (מעוגל). ועל פי קביעתנו ביחס למועד פיטוריה של התובעת (17.11.2020), היא הייתה זכאית להפקדות בגובה 2,079 ₪. אלא שהנתבעת המשיכה להפקיד עד וכולל חודש ינואר, 2021 בסכום מצטבר של 2,677 ₪ (מעוגל). על כן אי כל יתרה לתשלום ודין ראש תביעה זה דחיה.

48. אשר לקרן ההשתלמות - מעיון בדו"ח פירוט ההפקדות לקרן ההשתלמות (עמ' 336 לתצהיר התובעת) עולה שהפקדות הנתבעת בגין חודש 9/2020 משקפות משכורת בסך 5,678 ₪. בחודש 10/2020 ההפקדות שביצעה הנתבעת משקפות משכורת בסך 5,476 ₪. לא בוצעה הפקדה לחודש 11/2020. לכן התובעת זכאית להפרשי הפקדות. בגין חודש 9/2020 התובעת זכאית ל-156 ₪; בגין חודש 10/2020 התובעת זכאית ל-170 ₪; ובגין חודש 11/2020 התובעת זכאית ל-300 ₪, ובסה"כ ל – 626 ₪.

פיצוי בגין אי תשלום מענק תפוקה בחודשים 6/2020 עד 8/2020 ובגין מענקים נמוכים בחודשים 9/2020 עד 11/2020

49. לטענת התובעת בסיכום שערכה עם מר שר שלום היא הייתה אמורה להמשיך לקבל את מענק התפוקה של הצוות שבניהולה גם בחודשים שבהם שהתה בתקופת הלידה וההורות. ואכן תוספת זו שולמה לה עד לסוף חודש 5/2020. עם זאת לאחר שקיבלה את אישורו של מר שר שלום להאריך את תקופת הלידה וההורות, הנתבעת גמרה אומר בלבה לפטרה והפסיקה לשלם לה את מענק התפוקה בניגוד למוסכם. לכן על הנתבעת לשלם לה מענק תפוקה בגין חודשים 6/2020 עד 8/2020. כמו כן מעת שהתובעת שבה לעבודה ביום 1.9.2020 הנתבעת שילמה לה מענק תפוקה נמוך בשיעור קבוע בסך 1,564 ₪ בעוד שלטענתה הגיע לה לפחות 2,061 ₪ שהוא ממוצע 12 מענקי התפוקה האחרונים ששולמו לה (בחודשים 5/2019 עד 4/2020). כן טוענת התובעת שהיא זכאית לפיצוי בשיעור 50% מהסכומים שייפסקו ברכיב זה לפי חוק עבודת נשים.

50. לטענת הנתבעת התובעת אינה זכאית להשלמת מענק התפוקה בהתאם לתחשיב שערכה ובדין חישבה הנתבעת את מענק התפוקה כפי שחישבה. וזאת מהטעמים הבאים: ראשית, זכאותה של התובעת למענק תפוקה התבטלה לנוכח סירובה של התובעת לבצע עבודות שרטוט לאחר חזרתה מתקופת הלידה וההורות. זאת על אף שגם שאר ראשות הצוותים ביצעו עבודות שרטוט באותה תקופה בשל משבר הקורונה. שנית, מאז חזרת התובעת מתקופת הלידה וההורות לא היו לנתבעת פרויקטים חדשים ולכן בדין חישב מנהל הנתבעת את מענק התפוקה על בסיס המענק בחצי השנה האחרונה לעבודת התובעת. בעוד התובעת לא הצליחה להוכיח את טענתה שיש לאמץ דווקא את התחשיב שלה. שלישית, בזמן אמת התובעת לא הוכיחה כי מחתה לפני הנתבעת על שיעורו של מענק התפוקה, ויש לראות בהתנהלותה כהסכמה בהתנהגות.

51. הנתבעת לא התייחסה בסיכומיה לטענת התובעת שהיא זכאית למענק תפוקה בגין חודשים 6/2020 עד 8/2020, אם כי במסגרת כתב ההגנה הכחישה זכאות לכך. מכל מקום עיון בתלושי השכר שהונפקו לתובעת בתקופת הלידה וההורות מעלה כי הנתבעת שילמה לתובעת מענק תפוקה בחודשים 2/2020 עד 4/2020 בשיעורים משתנים (פברואר – 4,871 ₪; מרץ – 237.6 ₪; אפריל – 963 ₪). בעשותה כן גילתה הנתבעת דעתה שסברה שהתובעת זכאית לתשלום של מענק התפוקה ולו בגין חלק מתקופת הלידה וההורות, וככל הנראה בגין התקופה המזכה בתשלום דמי הלידה שהסתיימה ביום 29.4.2020. נטל הוכחת זכאות התובעת לתשלום מענק התפוקה מעבר למועד זה מוטל על התובעת אולם לא מצאנו בראיות כל עדות להסכמה מפורשת או משתמעת להמשיך לשלם לתובעת את מענק התפוקה במשך כל תקופת הלידה וההורות. ובפרט לא במהלך התקופה המוארכת של תקופת הלידה וההורות (מיום 15.7.2020 עד 31.8.2020). זאת מטעמים דומים לאלה שמנינו ביחס להפקדות לקרן פנסיה וקרן השתלמות.

לפיכך אנו סבורים שהתובעת לא ביססה את זכאותה לתשלום מענק התפוקה מעבר לתקופה שבה הוא שולם לה. וממילא גם לא הוכיחה את שיעורו.

52. אשר למענק התפוקה בתקופה המוגנת ועד למועד פיטורי התובעת - התובעת הניחה לפנינו מסמך מיום 4.10.2020 שכותרתו "סיכום עם מלכה – מענק תפוקה" בכתב ידו ובחתימתו של מר שר שלום בו נכתב כך (עמ' 324 לתצהיר התובעת, נספח 12):

"על מנת לא לפגוע בתנאים מלפני חופשת הלידה, סוכם שמלכה תקבל מענק תפוקה חודשי כממוצע ל-6 חודשים לפני החופשת לידה.

להלן החישוב:

8/19 – 306 ₪

9/19 – 1,007 ₪

10/19 – 3,426 ₪

11/19 – 2,258 ₪

12/19 – 1,589 ₪

1/20 – 798 ₪

סה"כ 9,384 ₪

ממוצע (לחלק ל-6 חודשים) – 1,564"

הגם שבמסמך לעיל נכתב שהוא משקף את הסיכום שנערך עם התובעת, בחקירתה הנגדית טענה התובעת שאינה מסכימה עם התחשיב וכי מר שר שלום "לקח ממוצע של כמה חודשים הכי נמוכים באותה שנה" (עמ' 14 לתמליל, שורות 6-2) וכך הגיע לסכום ששולם לה בפועל. לטעמנו, ובשים לב לקביעותנו לעיל (סעיף 21) מדובר בהפחתת שכר אסורה בתקופה המוגנת ולכן התובעת זכאית להפרש בין מענק התפוקה שקיבלה לבין זה שהגיע לה קודם להפחתה האסורה (בגובה 1,825 ₪). דהיינו התובעת זכאית ל – 783 ₪ ועל פי הוראות סעיף 13א(ב)(1) לחוק עבודת נשים לסך של 1,174 ₪ (מעוגל).

53. עגמת נפש: התובעת עותרת לפיצוי נוסף בגובה 50,000 ₪ בגין הצער הנפשי הרב שגרמה לה הנתבעת בהפרת חובת תום הלב בקיום חוזה העבודה, הפרת הדין, בהתנהלותה הפוגענית והמשפילה כלפיה. ובכך שמתוך הנחה כי תושב לעבודתה כדין גמלה את בנה מהנקה. התובעת מדגישה כי מדובר בסעד שתכליתו שונה מזו של הנזק הלא ממנוי שעל פי חוק עבודת נשים או חוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

הנתבעת מצדה סבורה כי דין ראש תביעה זה דחיה שכן פיצוי בגין עגמת נפש שמור למקרי קיצון. עוד היא מפנה לפסיקה שקבעה שמטבע הדברים פיטורי עובד כרוכים בעגמת נפש ותסכול.

בעניין ברד עמד בית הדין הארצי על המקרים המתאימים לפסיקת פיצוי בגין עגמת נפש, ובהם מקרה בו מתגלה פגיעה בזכות חוקתית "..ובכלל זה פיטורים על רקע של אפליה או במקרה של פיטורים בהליך לקוי..". עוד ומבלי למצות נמנו השיקולים שניתן לשקול בהקשר זה ובהם: עוצמת הפגם והחומרה במחדלי המעסיק; האם הופרה חובת השימוע באופן מלא או חלקי; האם הפיטורים היו מסיבה עניינית; משך תקופת העסקת העובד/ת; גיל העובד/ת; האם נפל דופי בהתנהגות העובדת.

כפי שהראנו בענייננו הופרה חובה חוקתית, שכן פיטורי התובעת נמצאו מפלים. ובנוסף, מחדלי הנתבעת מותירים תמונה עגומה. לכך מצטרפת העובדה שמדובר בתקופת העסקה ארוכה. בהינתן כל אלה החלטנו לפסוק לתובעת פיצוי בגין עגמת נפש בסך 15,000 ₪.

54. סוגיות שטרם זכו להתייחסות: טרם חתימה מצאנו להתייחס בקצרה לשתי סוגיות נוספות שהעלו הצדדים: הראשונה, נוגעת לטענת הנתבעת כי לא ניתן לתת אמון בעדויות התובעת ובן זוגה שכן הוכח מחקירותיהם הנגדיות כי התכוננו יחדיו לעדות ועל כן לא מדובר ברענון זיכרון אלא ב"שתילת" זיכרונות האחד לשני. אלא שאין בידנו לקבל טענה זו. אמנם נכון הוא שעלתה סתירה בין חקירתה הנגדית של התובעת לבין חקירת בן זוגה ביחס לשאלה אם התכוננו יחד לחקירות בבית הדין. התובעת השיבה לשאלה זו בחיוב (עמ' 3, בשורות 15 – 16), ואילו בן זוגה לא ידע (עמ' 31, בשורות 36 – 39). אלא שמאחר שהם נקראו להעיד על עניינים שונים: בן הזוג על שיחה שבה התובעת כלל לא הייתה נוכחת. ואילו התובעת על כל הפרשה שבה בן זוגה לא היה נוכח, לא ברור כיצד יכלו "לשתול" זה לזו זיכרונות. ובכל אופן הסתירה האמורה בין העדויות אינה עקרונית או כזו שיורדת לשורשו של דבר.

השנייה, נוגעת לטענת התובעת כי היה מקום למחוק את סיכומי הנתבעת לנוכח חריגה מההיקף שנקבע להגשתם באופן שפוגע בשוויון הדיוני. דעתנו היא כי דין הטענה דחיה. אמנם נכון הוא שהנתבעת הוסיפה רשימת מראי מקום שחלקם כוללים מלל של הודעות כתובות בין הצדדים אך איננו סבורים שיש בכך כדי להפר את הצו שניתן ביחס להיקף הסיכומים. לא למותר להוסיף כי התובעת עצמה צרפה נספחים לסיכומיה. כך שבאופן מהותי דווקא נשמר השוויון הדיוני.

55. סוף דבר: על יסוד כל האמור התביעה מתקבלת בחלקה, והרינו מורים לנתבעת לשלם לתובעת, בתוך 30 ימים מיום שיומצא לה פסד הדין, את הסכומים המפורטים מטה:

[א] פיצוי בגין הפרת חוק עבודת נשים בסך 70,000 ₪.

[ב] פיצוי בגין הפרת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה בסך 50,000 ₪.

[ג] פיצוי בגין הפרת חובת השימוע בסך 15,000 ₪.

[ד] הפרשי פיצויי פיטורים בסך 38,884 ₪.

[ה] הפרשי הפרשות לקרן השתלמות בסך 626 ₪.

[ו] פיצוי בגין הפחתת שכר אסורה (מענקי תפקוה) בסך 1,174 ₪ (מעוגל).

[ז] פיצוי בגין עגמת נפש בסך 15,000 ₪.

לא ישולם סכום מהסכומים האמורים במועד, יישא ריבית שקלית.

אשר להוצאות המשפט – בחירתה של הנתבעת לא לצמצם את יריעת המחלוקת גם מקום שהדבר התבקש לא הייתה מוצדקת. ואף האופן שבו ניהלה את ההליך נמצא מכביד, כפי שעולה מעיון במערכת נט המשפט, ובפרט מחקירות עדים ארוכות שמרביתן נמצאו לא מקדמות ולעתים קרובות סוטות מן העיקר. על כן תישא הנתבעת בשכר טרחת בא כוח התובעת ובהוצאות בסכום כולל של 18,000 ₪. לא ישולמו שכר הטרחה וההוצאות בתוך 30 ימים מיום שיומצא פסק הדין לנתבעת יישאו ריבית שקלית.

56. זכות ערעור: על פסק דין זה ניתן לערער לפני בית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 ימים מיום שיומצא לצד החפץ לערער.

ניתן היום, כ"ב ניסן תשפ"ו, (09 אפריל 2026), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

פסק הדין נחתם בידי נציגי הציבור ועותק נמצא בתיק בית הדין, לצדדים מופץ עותק בחתימה אלקטרונית של השופטת לבדה.