סיכון בטחון המדינה

הנאשם הורשע על פי הודאתו בעבירה של הפרת הוראה בדבר סגירת שטח - לפי סעיפים 318(ו) ו-333 לצו בדבר הוראות בטחון [נוסח משולב] (יהודה והשומרון) (מס' 1651), התש"ע-2009, על כך ששבוע עובר למועד מעצרו, יצא את האזור ונכנס לישראל דרך גדר הביטחון ללא היתר ושלא כדין. הנאשם שהה בשטח ישראל עד למועד מעצרו - 16/06/12.

התביעה הגישה לעיון בית המשפט את פסק הדין בתיק בית משפט צבאי יהודה 4546/08, בו הורשע הנאשם בעבירה דומה. במסגרת הסדר הטיעון שהושג באותו תיק, תוקן כתב האישום והצדדים עתרו לעונש מוסכם. בהתאם לכך, הושת על הנאשם, בין היתר, עונש של 91 ימי מאסר בפועל. התביעה הפנתה לפסיקה במקרים דומים, ועתרה לעונש מרתיע, חמור מן העונש שהוטל בתיקו הקודם של הנאשם.

מטעם ההגנה, העידו הנאשם ואחיו לעניין העונש. אחיו הגדול של הנאשם התחייב לפעול על מנת לאתר עבור אחיו מקום עבודה באיו"ש. הנאשם עצמו, הסביר כי הוא הקטן מבין חמשת אחיו, ולכן מתגורר עדיין עם הוריו המבוגרים ומטפל בהם. כל אחיו הגדולים נשואים ומתגוררים מחוץ לבית; אביו מובטל מזה כעשרים שנים, חולה ומבוגר. למעשה, הנאשם דואג לפרנסת הוריו, לתשלום דמי השכירות, לתרופות עבור אמו החולה ולכל צרכיהם. הנאשם התחייב כי לא ייכנס שוב לישראל ללא היתר. בדברו האחרון, הזכיר הנאשם כי חג הרמדאן מתקרב - חג שדורש היערכות מיוחדת. הנאשם שב והביע חרטה על מעשיו.

לאור נסיבותיו האישיות של הנאשם, ביקש הסנגור להסתפק בימי מעצרו של הנאשם ולא להשית עליו עונש של קנס; נוכח מצבו הכלכלי, מונה בא כוחו על ידי בית המשפט. הסנגור טען, כי הנאשם נכנס לישראל על מנת לפרנס את משפחתו הסובלת ממצוקה כלכלית ניכרת. הודגש כי לא היה כל טעם לבקש לשחרר את הנאשם לחלופת מעצר, כיון שהנאשם לא יכול היה להפקיד סכום כלשהו להבטחת התייצבותו. באשר להרשעתו הקודמת, הבהיר הסנגור, כי מאז ועד לעבירה הנוכחית חלפה תקופה של כמעט ארבע שנים.

בדברו האחרון, פירט הנאשם את המצוקה בביתו והביע חרטה כנה על מעשיו. הוא ביקש כי בית המשפט יקבע עונש מאסר מותנה מקל, כדי שיוכל בעתיד לקבל אישור כניסה לישראל.

דיון והכרעה

תיקון מס' 113 לחוק העונשין (ס"ח 2330 מיום 10.1.12), שייכנס לתוקף היום, קובע הבנייה של שיקול הדעת השיפוטי בענישה (להלן: "תיקון 113"). סעיף 40ב לתיקון קובע כעיקרון מוביל את עיקרון ההלימה בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש. תיקון דומה טרם הוחל באזור, אולם, יש להניח שרוח התיקון תשפיע גם על פסיקת בתי המשפט הצבאיים באזור. העקרונות המנחים שנקבעו בתיקון יסייעו בעיצוב גזר הדין בענייננו.

מתחם הענישה

בית המשפט נדרש תחילה לקבוע מתחם עונש הולם למעשי העבירה שביצע הנאשם. יש להתחשב בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה. בנסיבות מסוימות, רשאי בית המשפט לחרוג ממתחם העונש ההולם על מנת לשקם את הנאשם או להגן על שלום הציבור.

ככל שלא נפרצה מסגרת הענישה, יש לקבוע את העונש המתאים בתוכה. כאן, נכנסים שיקולים של שיקום והרתעה, וניתן להתחשב בנסיבות אישיות ואחרות.

מהו מתחם העונש ההולם, בנסיבות שבפנינו?

עבירת היציאה מן האזור ללא היתר היא עבירה פלילית אשר טומנת בחובה פוטנציאל ברור לסיכון בטחוני. כאשר נלווית להרשעה בעבירה זו נסיבות מחמירות, כגון עבירות נוספות או עבר קודם רלוונטי, יוטל עונש מאסר ממושך לריצוי בפועל (ראו רע"פ 3173/09 מחמד פראג'ין נגד מדינת ישראל [פורסם בנבו], 05/05/09 - להלן: "הלכת פראג'ין").

בהלכת פראג'ין האמורה, נקבע ש"ככל שמעשהו של נאשם מקרב עצמו לליבתה של ההלכה - לסיכון בטחון הציבור כן נחמיר עם העבריין וניטה ליישם את מדיניות הענישה בחומרתה. וככל שמעשהו של הנאשם ירחק וילך מן הליבה, כן יקטן כוח המשיכה של מדיניות הענישה ויתחזק ממילא משקלם של טעמי הזכות".

בית המשפט העליון הנחה כי יש לבחון בכל מקרה לגופו, האם נתגלה סיכון בטחוני באדם בו מדובר; האם מדובר בשהייה שניה שלא כדין; האם נתלוו לשהייה הלא חוקית עבירות נוספות; האם מדובר ברצידיביסט; מה אורך השהיה הלא חוקית; האם ניתן להראות כי המעשה נובע ממצוקה אישית, כמי שמטה לחמו שבור; יש להתייחס גם לגילו של הנאשם ולעברו הפלילי.

הלכת פראג'ין אומצה בפסיקת בית המשפט הצבאי לערעורים (ראו למשל עד"י 1102+1103/11 התביעה הצבאית נגד מחמד נתשה ואח' [פורסם בנבו], 05/09/11). בעד"י 1062/11 כעבנה נ' התוב"ץ ([פורסם בנבו] 31/01/11), ניתח המשנה לנשיא, סא"ל (כדרגתו אז) נתנאל בנישו את הענישה המקובלת בפסיקה וקבע: "המסקנה המחייבת מפסיקה זו הינה כי בעבירות דוגמת אלה בהן הורשע המערער יוטל מאסר בפועל בן חודשים מספר. אלא שמנעד הענישה כה רחב, שקשה עד מאד לומר שיש בו לקבוע נורמת ענישה של ממש".

בענייננו, קיימות מספר נסיבות לחומרה: ראשית, הנאשם הורשע בעבר בעבירה דומה; שנית, הנאשם נכנס לישראל דרך גדר הביטחון; ושלישית, הנאשם שהה בישראל פרק זמן של שבוע ימים. בהתאם להלכת פראג'ין וכעבנה, מהן עולה כי מנעד הענישה הוא רחב, סברתי כי יש לקבוע ש מתחם העונש ההולם בתיק הוא בין חודש מאסר בפועל לשישה חודשי מאסר בפועל (לגבול התחתון של מנעד הענישה, ראו למשל עד"י 1179/10 התביעה הצבאית נגד צוהיב עמור [פורסם בנבו] 09/02/10). לעונש המאסר, יתלווה, בדרך כלל, עונש של קנס. ודוק, אינני רואה במקרה דנן שיקולי שיקום או שיקולי הגנה על שלום הציבור, המחייבים סטייה ממתחם הענישה שקבעתי.

קביעת העונש המתאים לנאשם

כיצד ייקבע העונש המתאים בתוך מתחם הענישה? יש להתחשב, כמובן, בשיקולים שפורטו בהלכת פראג'ין לעיל; שיקולים נוספים העשויים לסייע, הם הודאה וחיסכון בזמן שיפוטי (ראו עד"י 1517/09 התביעה הצבאית נגד מחמד מחלוף [פורסם בנבו] 15/03/09 ועד"י 2615/08 התביעה הצבאית נגד מחמד חלאילה [פורסם בנבו] 02/06/08), מצוקה כלכלית ונסיבות אישיות קשות.

באשר להודאה בהזדמנות הראשונה, קבע כבוד השופט סא"ל צבי לקח, בעניין מחלוף את הדברים הבאים: