1.עניינה של תביעה זו בטענת התובעת לפיה היא פוטרה מעבודתה כגננת על רקע היותה אישה חרדית המנהלת אורח חיים דתי וזאת בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח – 1988 (להלן –חוק שוויון הזדמנויות).
ואלו העובדות הרלוונטיות לעניין:
2.התובעת היא עובדת הוראה מוסמכת.
3.הנתבעת 1 (להלן – העירייה) הינה הבעלים והמפעילה של הגנים העירוניים ברחבי העיר חדרה.
4.הנתבעת 2 (להלן – המדינה או משרד החינוך) הינו המעסיק של הגננות בגנים העירוניים, כאשר הסייעות בגנים מועסקות על ידי העירייה.
5.טרם העסקתה בגנים עירוניים של העירייה, התובעת הועסקה במשך 12 שנים כגננת ברשת הגנים של מרכז מעיין החינוך התורני בא"י.
6.בסוף שנת הלימודים תש"ע, התובעת סיימה את עבודתה ברשת הגנים של מרכז מעיין החינוך התורני בא"י וביקשה להשתבץ בשנת הלימודים תשע"א כגננת של משרד החינוך.
7.בשנת הלימודים תשע"א התובעת שובצה כממלאת מקום לגננת שיצאה לחופשת לידה בגן ארז, גן חובה בפרדס חנה מיום 18.10.2010 ועד ליום 23.1.2011 וכגננת משלימה ליום וחצי בשבוע בגן שיטה בפרדס חנה לתקופה שמיום 7.4.2011 ועד ליום 30.6.2011.
8.במועד שבו נערכו השיבוצים לשנת הלימודים תשע"ב, התובעת לא שובצה כגננת לשנת הלימודים תשע"ב.
עם זאת, התובעת השתתפה ביום היערכות לגננות שנערך ביום 24.8.2011 על ידי הגב' זמירי לקראת שנת הלימודים תשע"ב.
9.ביום 25.8.2011, בסמוך לפתיחת שנת הלימודים תשע"ב, הגננת ששובצה לגן נבטים בחדרה הודיעה לגב' יונה זמירי, המפקחת על גני ילדים ממלכתיים דתיים במחוז חיפה במשרד החינוך (להלן – הגב' זמירי), כי לא תוכל לעבוד בגן עקב שיבוצה במחוז אחר, בסמוך לביתה.
בו ביום, הגב' זמירי יצרה קשר עם התובעת והודיעה לה על שיבוצה בשנת הלימודים תשע"ב כגננת בגן נבטים בחדרה.
10.הצדדים חלוקים בשאלה האם הגב' זמירי הודיעה לתובעת ששיבוצה הסופי מותנה באישור של העירייה. בהקשר זה נבהיר כבר עתה כי עדי העירייה, הגב' ויצמן ומר כלפון העידו כי ההחלטה הסופית בדבר שיבוץ הגננת מסורה למשרד החינוך. כך למשל, הגב' ויצמן העידה בתצהירה ובחקירתה הנגדית שלמשרד החינוך שיקול דעת בלעדי בכל הנוגע לשיבוץ גננות בגנים העירוניים, כאשר העירייה זכאית להשמיע את עמדתה ואולם ההחלטה הסופית מתקבלת על ידי משרד החינוך (סעיף 4 לתצהירה ובעמ' 18 ש' 1-2 לפרוטוקול) ומר כלפון העיד כי "הרבה פעמים התנגדנו ונשארה אותה גננת" (עמ' 25 ש' 10-11 לפרוטוקול)
כך או כך, אין מחלוקת שהגב' זמירי שלחה את התובעת לעירייה לקחת את המפתחות לגן ואת רשימת ילדי הגן.
11.התובעת קיבלה את מפתחות הגן ובימים 25.8.2011 ועד ליום 30.8.2011 עסקה בהכנות לפתיחת שנת הלימודים.
12.ביום 30.8.2011 הגב' זמירי הודיעה לתובעת שהעירייה מתנגדת לשיבוצה כגננת בגן נבטים.
13.בסמוך לאחר קבלת ההודעה של הגב' זמירי בדבר התנגדות העירייה לשיבוצה בגן נבטים, התובעת ובעלה נפגשו עם מר כלפון, מנהל אגף הגנים בעירייה (להלן – מר כלפון) בכדי לברר את פשר ההתנגדות העירייה.
14.לטענת התובעת במסגרת פגישה זו מר כלפון הסביר לה שיש השתלטות חרדית בעיר וכי העירייה אינה מעוניינת שבגן ממלכתי דתי תשמש גננת חרדית. לטענתה, מר כלפון ציין שהתובעת יכולה לעבוד בגנים חרדים בעיר כגון בגן חרדי חדש שנפתח בשכונת בית אליעזר. התובעת הוסיפה כי מר כלפון חזר מספר פעמים על סירובו לאשר את העסקתה בשל היותה חרדית (סעיפים 16- 19 לתצהיר התובעת).
עדותו של מר כלפון תומכת בטענת התובעת לפיה במהלך הפגישה מר כלפון הבהיר לתובעת שהעירייה אינה מעוניינת בשיבוץ של גננת חרדית לגן ממלכתי-דתי. כך למשל, מר כלפון העיד (בסעיפים 7-8 לתצהירו) כי לנוכח העובדה שהשיחה התנהלה בנוכחות בעלה של התובעת ועל מנת לשמור על כבודה, הוא נמנע מלפרט בפני התובעת ובעלה את כל העובדות אודות התנהלותה הבעייתית של התובעת. תחת זאת, מר כלפון ציין בפני התובעת ובעלה כי לאור הרקע החרדי של התובעת יהיה לה קושי להשתלב מבחינה מקצועית בגן נבטים. מר כלפון הוסיף וציין כדלקמן:
"גן נבטים הינו גן ממלכתי-דתי בו לומדים ילדים בגילאי 3-4, אשר חלקם חילונים וחלקם מסורתיים. נראה כי בשל כך פנו אלי הורים שילדיהם לומדים בגן נבטים והביעו בפני את חששם כי הגב' אבו, כאישה חרדית, המגיעה מרקע של חינוך חרדי, תתקשה בהתנהלות מול ילדי גן נבטים, שתפיסת עולמם, אורחותיהם ומנהגיהם שונים לחלוטין. בתגובה לכך, הבהרתי להורים כי הגן יישאר גן ממלכתי-דתי, ואין שום קשר בין חיה (צ"ל חייה –א.ר.) האישיים של הגננת ובין התכנים המועברים בגן, הנקבעים על ידי משרד החינוך."
ערים אנו לכך, שמר כלפון סייג את עדותו בתצהיר וטען כי הוא הבהיר להורים שאין קשר בין חייה האישיים של התובעת לבין התכנים המועברים בגן. ברם סייג זה לא צוין בדבריו של מר כלפון במסגרת הדיון המוקדם מיום 6.9.2012 (בעמ' 3 ש' 25-27 לפרוטוקול):
"לשאלת בית הדין – לגבי סעיף 21 לכתב ההגנה אני משיב שיכול להיות שאמרתי שמאחר והגן הזה (נבטים) מסורתי, ההורים הם מסורתיים וכשפנו ההורים הם שאלו האם זה גן חרדי ואמרתי להם שלא אז הסברתי לתובעת את העניין הזה שההורים מתנגדים שיהיה גן חרדי."
כך גם מעדותו של מר כלפון במסגרת חקירתו הנגדית (בעמ' 25 ש' 16-30 ובעמ' 26 ש' 14-17 לפרוטוקול) עולה כי מר כלפון הסביר לתובעת כי הסיבה להתנגדות העירייה לשיבוצה בגן נבטים נובעת מהתנגדות ההורים לגננת חרדית וכדבריו:
"ש.כשהתובעת נכנסה אליך האם לא אמרת לה שיש גן חרדי שפתי שהיא יכולה לעבוד שם?
ת.לא בכיוון ולא היה ולא נברא. לא אמרתי את זה. הבהרתי לגב' ויצמן במי מדובר וכך הסתיימה השיחה שלנו. על סמך זכרוני לא הייתה שיחה כזו להציע לתובעת שיבוץ חלופי, השיחה התמקדה שאמרתי לה שגן נבטים הוא ממלכתי, הורים מאד פעילים בגן ושתיקח בחשבון בעבודתה ומפה זה התפרש לכיון (כך במקור-א.ר) אחר.
ובהמשך:
ש.אני מפנה אותך לפרוט' הדיון לעמ' 3 שורות 11-19 ולשורות 25-27, קודם אמרת שלתובעת לא אמרת מילה וחצי מילה עם המילה חרדית איך זה מתיישב עם מה שאמרת בדיון המוקדם?
ת.אני חוזר על מה שאמרתי הרגע שהסברתי לתובעת שההורים מתנגדים שזה יהיה גן חרדי".
למותר לציין כי עדותו של מר כלפון לפיה הוא ציין בפני התובעת את התנגדות ההורים ואת עצם מעורבות ההורים בפעילות הגן על מנת שתתחשב בכך במהלך עבודתה אינה מתיישבת עם העובדה שהשיחה בין התובעת לבין מר כלפון נערכה לאחר שנמסר לתובעת על כך שהעירייה מתנגדת לשיבוצה ולפיכך היא אינה יכולה להמשיך ולשמש כגננת בגן נבטים.
לפיכך, אנו מקבלים את גרסת התובעת לתוכן השיחה בינה לבין מר כלפון וקובעים כי מר כלפון הבהיר לתובעת שהתנגדות העירייה לשיבוצה של התובעת בגן נבטים נובעת מהתנגדות ההורים לשיבוצה של גננת חרדית.
15.ביום 31.8.2011 התובעת פנתה למנכ"ל משרד החינוך ולגורמים נוספים בבקשה שיתערבו בעניינה ויחזירו אותה לעבודה בגן נבטים.
התובעת פנתה גם לגורמים שונים בעירייה ומחתה על ההחלטה שלא לשבצה בגן נבטים. בעקבות פניית התובעת לגורמים השונים בעירייה התקיימה פגישה בין התובעת לבין הגב' ויצמן במהלכה הוסבר לתובעת כי העירייה התנגדה לשיבוצה בגן נבטים לנוכח תפקודה בגן הקודם ועל רקע הביקור של הגב' ויצמן בגן של רשת הגנים של מרכז מעיין החינוך התורני בא"י בו עבדה התובעת טרם תחילת עבודתה במשרד החינוך.
16.ביום 4.9.2011 התובעת פנתה באמצעות בא כוחה לראש העיר דאז, מר חיים אביטן ולמנכ"ל משרד החינוך, מר שושני בדרישה לשבץ אותה לאלתר כגננת בגנים עירוניים בחדרה, תוך פירוט טענותיה בדבר הפלייה מחמת דת.
17.העירייה הציעה לתובעת להשתלב כסייעת במועדוניות הפועלות אחר הצהרים והתובעת סירבה להצעה זו.
18.ביום 26.10.2011 התובעת קיבלה מענה ממחלקת תלונות ופניות הציבור במשרד החינוך הדוחה את טענותיה כלפי הגב' זמירי ומשרד החינוך ומבהיר כי למשרד החינוך אין מחויבות לשבץ את התובעת.
19.בשנת הלימודים תשע"ב, התובעת עבדה בצהרונית בנתניה באמצעות העמותה לתפנית החינוך על בסיס שכר שעתי של 50 ₪ לשעה, בהיקף של 2.5 ליום, 4 ימים בשבוע (עמ' 6 ש' 16-19, עמ' 7 ש' 13-16 לפרוטוקול).
תמצית טענות הצדדים –
20.עיקר טענות התובעת -הנתבעות ביטלו את השיבוץ שלה כגננת בגן נבטים בשנת הלימודים תשע"ב מחמת היותה מנהלת אורח חיים דתי-חרדי וזאת בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה ולחוקי היסוד.
האופן והעיתוי שבו נמסר לתובעת על ביטול שיבוצה כגננת בשנת הלימודים תשע"ב מנוגד לכללים המתחייבים לגבי עובדי הוראה לפיהם יש להודיע על פיטורי עובד הוראה עד לסוף חודש מאי.
הנתבעות 1-2 הן מעבידות במשותף ועל כן כל טענות התובעת מופנות כלפי שתי הנתבעות.
לחילופין, יש לראות את הנתבעת 1 כגורם להפרת החוזה בין התובעת לבין הנתבעת 2.
21.עיקר טענות העירייה – התובעת אינה עובדת של העירייה ואין כל יריבות בינה לבין העירייה.
משעה שהתובעת אינה עובדת של העירייה או דורשת עבודה בעירייה, חוק שוויון הזדמנויות בעבודה לא חל על היחסים שבין התובעת לבין העירייה.
התובעת לא שובצה לעבודה בגן נבטים בשנת הלימודים תשע"ב על רקע תפקודה הבעייתי ולא בשל היותה חרדית.
נטל ההוכחה בדבר טענת ההפלייה חל על התובעת לאור העובדה כי לא התקיימו בעניינה התנאים הקבועים בסעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה בדבר היפוך נטל ההוכחה.
לחילופין, גם אם יקבע שהתובעת הופלתה בקבלה לעבודה בגן נבטים, המדובר בהפליה המתחייבת מאופיו או ממהותו של התפקיד או המשרה כאמור בסעיף 2(ג) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה.
התובעת לא הוכיחה את יסודותיה של עוולת גרם הפרת חוזה ועל כן היא אינה זכאית לפיצוי מהעירייה.
22.עיקר טענות המדינה –השיבוץ של התובעת כגננת בגן נבטים בשנת הלימודים תשע"ב היה מותנה באישור הבעלות קרי באישור העירייה.
הליך השיבוץ של התובעת לא הושלם, היא לא קיבלה הודעת שיבוץ, לא התקבלה לעבודה ומכאן שלא פוטרה. לחילופין, משרד החינוך ביטל את השיבוץ בתוך פרק הזמן הקבוע בנוהל השיבוץ של עובדי הוראה.
התנגדות העירייה לשיבוץ התובעת, כפי שנמסר למפקחת של משרד החינוך, נבע משיקולים עניינים הקשורים בתפקודה בגנים קודמים. התנגדות העירייה התיישבה עם התרשמות קודמת של המפקחת מהתובעת בדבר חוסר התאמתה לתפקיד. העובדה שבגנים ממלכתיים אחרים מועסקות גננות חרדיות שוללת את טענת התובעת בדבר הפלייתה מחמת היותה אישה חרדית.
ההחלטה לבטל את השיבוץ הינה החלטה מנהלית-מקצועית שבית הדין אינו נוהג להתערב בה.
התובעת אינה זכאית לפיצוי בגין הפסד שכר בשנת הלימודים תשע"ב. החובה להודיע לעובד הוראה על פיטוריו לפני 31 במאי לא חל בעניינה של התובעת.
לתובעת לא נגרם נזק בגין ביטול השיבוץ והיא גם לא טרחה להפחית את הסכום שהשתכרה בשנת הלימודים תשע"ב.
הראיות שהוגשו בתיק
23.התובעת הגישה תצהיר עדות ראשית שלה. העירייה הגישה תצהירי עדות ראשית של הגב' חני ויצמן, מנהלת אגף החינוך בעירייה (להלן – הגב' ויצמן) ושל מר כלפון, מנהל המחלקה לחינוך קדם יסודי בעירייה.
מטעם המדינה הוגשו תצהירי עדות ראשית של הגב' זמירי, המפקחת על גני ילדים ממלכתיים דתיים במחוז חיפה במשרד החינוך ושל הגב' ציפורה שאר ישוב, מדריכת גננות מחוזית במחוז חיפה של משרד החינוך (להלן – הגב' שאר ישוב).
כל המצהירים נחקרו בפנינו בחקירות נגדיות.
דיון והכרעה
האם התובעת לא שובצה בגן נבטים מחמת היותה אישה חרדית?
24.סעיף 2 (א) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה קובע:
"לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם, מפלגתם או משך שירות המילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986 , הצפוי להם, בכל אחד מאלה:
(1)קבלה לעבודה;
(2)תנאי עבודה;
(3)קידום בעבודה;
(4)הכשרה או השתלמות מקצועית;
(5)פיטורים או פיצויי פיטורים;
(6)הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה".
לעניין נטל ההוכחה בדבר הפליה לפי החוק קובע סעיף 9(א) לאמור:
"בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראת סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעביד כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 –
(1)לענין קבלה לעבודה, קידום בעבודה, תנאי עבודה, שליחה להכשרה או השתלמות מקצועית, או תשלום פיצויי פיטורים –אם קבע המעביד לגביהם תנאים או כישורים, ודורש העבודה או העובד, לפי הענין, הוכיחו כי נתקיימו בהם התנאים או הכישורים האמורים;
(2)לענין פיטורים מהעבודה – אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו."
25.לטענת התובעת, הנתבעות ביטלו את השיבוץ שלה כגננת בגן נבטים בשנת הלימודים תשע"ב מחמת היותה מנהלת אורח חיים דתי-חרדי.
מנגד, לטענת הנתבעות, תפקודה הבעייתי של התובעת מלמד על חוסר התאמה לשמש כגננת. לטענת העירייה התפקוד הבעייתי של התובעת בא לידי ביטוי במסגרת ביקור קודם שנערך על ידי נציגי מחלקת החינוך בעירייה בגן של רשת הגנים של מרכז מעיין החינוך התורני בא"י ובכלל זה: שימוש בעברית קלוקלת ובביטויים בוטים ביותר, לבוש חשוף שאינו הולם את מעמדה ועבודתה כגננת בגן חרדי וצעקות כלפי נציגי העירייה תוך הטחת טענות קשות כלפי העירייה והעומד בראשה (סעיפים 15 ו-5 לתצהירים של הגב' ויצמן ומר כלפון בהתאמה). העירייה טענה עוד כי גם ההורים של ילדי הגן הביאו לידיעתה מידע בדבר תפקוד בעייתי של התובעת בגן קודם בפרדס חנה (סעיף 4 לתצהיר הגב' ויצמן).
26.אין מחלוקת כי הגב' זמירי סברה שהתובעת יכולה לשמש כגננת בגן נבטים ואלמלא התנגדות העירייה התובעת הייתה משובצת בשנת הלימודים תשע"ב כגננת בגן נבטים. בנסיבות אלו, עובר הנטל לנתבעות להוכיח כי התובעת לא הופלתה לרעה בקשר לאי שיבוצה בגן נבטים מחמת היותה חרדית.
27.נקדים ונאמר כי לאחר ששקלנו את טענות הצדדים והראיות שהוצגו בפנינו אנו קובעים שהנתבעות לא הרימו את הנטל להוכיח כי ביטול השיבוץ של התובעת לגן נבטים לא היו נגועים באפליה פסולה על רקע היותה של התובעת חרדית וכמפורט להלן.
התקשנו לקבל את גרסת הנתבעות לגבי תפקודה הבעייתי של התובעת לנוכח הסתירות שהתגלעו בעדויות הנתבעות ולנוכח התרשמותנו שעדי העירייה הגזימו בתיאוריהם על מנת לייצר גרסה בדבר בעיות בתפקוד, כאשר עיקר טענותיהם ממוקדות בפגישה אחת שהתקיימה בינם לבין התובעת טרם תחילת עבודתה של התובעת בגנים העירוניים.
כך למשל, העדים מטעם העירייה העידו שלבוש התובעת היה לבוש שאינו הולם את מעמדה כגננת וכאשת חינוך. הגב' ויצמן העידה בחקירתה הנגדית (בעמ' 19 ש' 14-27 לפרוטוקול) שהלבוש הצמוד והראוותני של התובעת אינו מתאים לגננת וכלשונה:
"ש.דיברת משהו על צורת הלבוש שלה?
ת.בהחלט בגן הילדים.
ש.איך זה הפריע לך?
ת.גננת לא משנה אם היא דתייה או חילונית או חרדית כשמגיעה לגן הילדים צריכה להיות נגישה, היא צריכה שיהיה לה נוח, כשמגיעה גב' עם שמלה צמודה יחסית קצרה עם משקפים מעוצבים על המצח שלה וכל כולה משדרת ווג אני מניחה שאחרי 29 שנות נסיון שהתפקוד שלה כגננת מוגבל, אני זוכרת איך היתה לבושה באותו היום והופתעתי מהדמות שהופיעה מולי עוד לפני שהתחילה לצרוח עלי.
ש.לבוש זה דבר שאפשר לדבר עליו לתקן אוו (צ"ל אותו – א.ר.)?
ת.זה היה הדבר הכי פשוט במפגש שלי איתה, פגשתי אישה צעקנית בוטה עם עברית לא ברמה מספיק גבוהה לנהל גן ילדים ולהיות המבוגר המשמעותי בחייהם, היא הוכיחה את זה שהיא אישה שלא יודעת גבולות, לא יודעת להתנהל, ילד יש לו שתי דמויות ולא כמו בית ספר, יש גננת ויש סייעת, אם הגננת לא טובה הלכה השנה ואני לא שותקת ני (צ"ל אני – א.ר.) רואה דברים כאלה."
גם מר כלפון עמד על כך שסגנון הלבוש של התובעת לא התאים לגננת (בעמ' 26 ש' 26-31 לפרוטוקול):
"ש.האם עלתה הסיבה העיקרית המהותית שהיא לא מתלבשת צנוע?
ת.כשהגענו לגן וראינו את ההתנהלות שלה ואת הלבוש שלה כגננת היא מתאימה (צ"ל לא מתאימה - א.ר.) לגן ילדים, זה מה שפסל אותה בעינינו. גננת שבאה לעבוד בגן ילדים באה עם בגדים נוחים, לא עקב, לא בגדים שאי אפשר לעשות עבודה בגן, כשראינו אותה באותו יום זה לא היה נראה כגננת, לא רציתי לומר זאת ליד בעלה ואני אומר את הדברים כאן כי היה חשוב לי שזה יישמע, הדברים שפסלו אותה מלהיות גננת זה המקצועיות שלה, סגנון הלבוש שלה והדיבור שלה."
מעבר לשאלה מהו לבוש הולם לגננת והאם גננת אינה יכולה ללבוש בגדים צמודים ולנעול נעלי עקב כטענת העירייה, הגב' זמירי העידה שהתובעת מתלבשת צנוע מאד (בעמ' 35 ש' 12-15 לפרוטוקול):
"ש.בשיחה עם העיריה האם עלתה הטענה שהתובעת מתלבשת לא צנוע?
ת.יכול להיות שנאמר משפט כזה שחני אמרה לי שהתובעת לא דמות חינוכית ולא מתלבשת בצורה של מחנכת או משהו כזה. אני לא חשבתי שהיא לא מתלבשת צנוע, היא מתלבשת צנוע מאד."
כך גם, לא מצאנו ממש ביתר טענות העירייה.
הטענה לפיה התובעת השתמשה בעברית קלוקלת תוך שימוש בביטויים בוטים ביותר לא התייחסה לתקופת עבודתה של התובעת בגנים העירוניים, אלא אך ורק לפגישה שהתקיימה בזמנו בין עדי העירייה לבין התובעת בגן השייך לרשת מעיין החינוך התורני. הגב' ויצמן תיארה את הפגישה בחקירתה הנגדית (בעמ' 22 ש' 5-21 לפרוטוקול), כאשר מתיאור זה עולה כי התקיים עימות בין התובעת לבין הגב' ויצמן על רקע טענות חריפות של התובעת כלפי העירייה וראשיה לפיהן העירייה אינה מסייעת לגן. ואולם אין בתיאור זה כדי ללמד על העברית הקלוקלת של התובעת ו/או על חוסר התאמה של התובעת לשמש כגננת וכדלקמן:
"ש.זה היה גן שביקרת בו, שפגשתם לראשונה את התובעת?
ת.נכון. מדובר היה במבנה שהעיריה מסרה בעבר המאוד רחוק לידי עמותה, ברגע שהיא מוסרת את המבנה היא לא אחראית עליו, במבנה היו 3 גנים, אפשר היה להפעיל 3 גנים, גן חובה ושני גני טרום. במתחם ישבו שתי גננות ששתיהן אחיות (התובעת ואחותה), מדובר עמותה משפחתית, אגב שהיתה מנותקת לחלוטין מש"ס, הם היו בסכסוך עם מפלגת ש"ס בעיר והדבר בא לידי ביטוי בשיחה, אני לא תושבת חדרה ולא פוליטיקאית, באתי כי מר כלפון ביקש ממני להגיע, היתה בעיה של נזילה בגג, ניסינו לתקן אותה, נשלחו עובדים וכנראה העבודה לא היתה טובה, ביקשו ממני לראות כי יש שם גן חובה ובגני חובה אנו משתדלים לסייע לא כי אנו חייבים אלא משתדלים לעזור לגנים שיש בהם תושבי חדרה שלא פרטיים. המתקן לא היה נראה טוב , ישבתי עם אחות של התובעת ושוחחנו, פתאום התפרצה התובעת ולא ידעתי מי היא והתחילה לצעוק ולהכפיש את סמי לוי שהיה בזמנו סגן ראש העיר מטעם ש"ס, את ראש העיר, טענה שכולנו פוליטיקאים שאיננו עוזרים להם כי הם לא שייכים לש"ס, אחותה ניסתה להרגיע אותה ולא הלך, בשלב כלשהו הבנתי שאין עם מי לדבר, התנצלתי קמתי ויצאתי כי אני לא נכנסת לדיאלוג הזה, לא הייתי חייבת כלום ולא חייבת לשמוע דברים כאלו ובאנו מרצון טוב, היא הלכה אחריי אך לא היתה שיחה ובכך הסתיים המפגש, זה היה מפגש חריג אז זכרתי אותו, בעיקר ההתנהגות שלה, משהו לא שגרתי שאתה לא פוגש אצל אנשי חינוך ולא שעובדים עם ילדים רכים.
זאת ועוד, גם אם התובעת עשתה בזמנו שימוש במילים ו/או בביטויים חריפים כנגד ראשי העירייה, שימוש שלא הוכח בפנינו, התובעת כבר עבדה בגנים העירוניים וטענות מסוג זה לא הופנו כלפיה במהלך עבודתה במערכת העירונית. כך גם, לאחר ביטול השיבוץ של התובעת בגן נבטים, העירייה הייתה מוכנה לשבץ את התובעת כסייעת במועדוניות הפועלות אחר הצהריים. אמנם, לטענת העירייה, התפקיד והאחריות של סייעת במועדונית שונה לאין ערוך מהדרישות והאחריות של גננת ובכלל זה: סייעת במועדונית אינה מקנה שפה והרגלים לילדים (סעיף 21 לתצהירה של הגב' ויצמן, עמ' 19 ש' 28-32, עמ' 20 ש' 1-4 לפרוטוקול). עם זאת, אנו סבורים שככל שעדי העירייה התרשמו לרעה באופן כל כך קיצוני מרמתה האישית של התובעת ושפתה הקלוקלת על סמך המפגש הבודד שנערך בינה לבינם במסגרת עבודתה הקודמת, התובעת לא הייתה מקבלת הצעת שיבוץ לתפקיד אחר במערכת העירונית לרבות כסייעת במועדונית.
28.העירייה טענה עוד כי הורים שילדיהם למדו בגן קודם הממוקם בפרדס חנה מסרו לגב' ויצמן על בעיות תפקוד של התובעת (סעיף 14 לתצהירה של הגב' ויצמן). בחקירתה הנגדית של הגב' ויצמן התברר שההורים התייחסו לטענות הסייעת כלפי התובעת ולא למידע בדבר תפקוד התובעת כגננת בגן קודם (בעמ' 18 ש' 11-15 לפרוטוקול):
"ש.אני מפנה לסעיף 23 לתצהירך שם את מציינת שהורים פנו אלייך. כמה הורים פנו אלייך?
ת.הייתה שם קבוצה של 3 או 4 הורים. שניים אפילו הגיעו למשרד.
ש.זה היה באותו יום כולם?
ת.לא זוכרת, הם הגיעו יחד, שמעו שהגננת שהייתה משובצת עזבה והגיעה גננת חדשה, הגננת החדשה כנראה יצרה אי נחת אצל הסייעת, הסייעת סיפרה להורים וכך הם הגיעו אלי."
מכל מקום, טענות העירייה בנוגע לסכסוך שהתגלע בין התובעת לבין הסייעת במהלך הימים הספורים שהתובעת שהתה בגן נבטים –לא הוכחו. העירייה נמנעה מלהביא לעדות את הסייעת למרות שעדותה יכלה לשפוך אור על הטענות בדבר היחסים בינה לבין התובעת ועל טענות ההורים כלפי התובעת.
הימנעות מהבאת עדותה של הסייעת פועלת לחובת העירייה וזאת בהתאם להלכה הפסוקה לפיה כאשר נמנע בעל דין מהבאת ראיה רלבנטית המצויה בהישג ידו, בהיעדר הסבר סביר, המסקנה המתבקשת היא כי לו הובאה הראיה הייתה פועלת נגדו ולכן ניתן לזקוף אותה לחובתו [ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 605, 614-615 (1993), וההפניות שם].
לגופן של הטענות בנוגע לתפקוד התובעת בגן ארז בפרדס חנה – הגב' זמירי העידה כי במהלך התקופה שבה שמשה התובעת כגננת מחליפה בגן ארז בפרדס חנה הגיעו אליה תלונות של הורים על חוסר שיתוף פעולה בינה לבין ועד ההורים וההורים בגן. לנוכח שהותה של הגב' זמירי בחו"ל התלונות נבדקו על ידי הגב' ציפי שאר ישוב המשמשת כמדריכת גננות. מעדותה של הגב' שאר ישוב עולה כי התלונה לא נמצאה מוצדקת וכי התובעת פעלה כנדרש. תלונת ההורים היתה, בעיקרה, שהתובעת אינה מוכנה לעכב את שחרור הילדים מעבר לשעת השחרור המקובלת, אפילו אם הם מאחרים לאסוף את ילדיהם. הגב' שאר ישוב העידה כך:
"ביררתי את התלונה ומצאתי כי למעשה התובעת צדקה, שכן אין להורים זכות לעכב את ילדיהם בגן לאחר שעת השחרור המקובלת. יתר על כן, התובעת אמרה לי כי היא ממשיכה לעבוד בגן סמוך מיד לאחר סיום עבודתה בגן ארז." (סעיף 7 לתצהיר הגב' שאר ישוב וחקירתה הנגדית בעמ' 29 ש' 12-17 לפרוטוקול).
גם לגבי הטענה הנוספת כלפי התובעת לפיה היא לא הסתדרה עם גננת האם בגן ארז, הגב' שאר ישוב העידה כי היו טענות הדדיות ולא מעבר לכך (עמ' 29 ש' 22-25 לפרוטוקול). עדותה של הגב' שאר ישוב עולה בקנה אחד עם עדותה של הגב' זמירי בחקירתה הנגדית לפיה המחלוקת בין התובעת לבין גננת האם נבע מתוך רצונה של התובעת להוכיח את עצמה בגן ולשנות מהסדרים והנוהלים של גננת האם (עמ' 32 ש' 13-22 לפרוטוקול).
29.בנוסף, הגב' שאר ישוב העידה כי מביקורים מזדמנים וקצרים שערכה בגן תפוז בו הועסקה התובעת בצהרון, היא לא התרשמה מבעיות בתפקודה של התובעת (סעיף 9 לתצהירה של הגב' שאר ישוב).
באופן דומה, נכונותה של הגב' זמירי לשבץ את התובעת בגנים אחרים מלמדת על כך שטענות העירייה ביחס לתפקודה של התובעת אינן מצביעות על חוסר התאמה של התובעת לשמש כגננת (עמ' 34 ש' 19-23 לפרוטוקול).
30.בנסיבות אלו, אנו סבורים שלא הוכח כי היה בתפקוד התובעת סיבה לביטול השיבוץ בגן נבטים ועל כן, יש להעביר את נטל לנתבעות להוכיח כי לא היה קשר בין ביטול השיבוץ של התובעת בגן נבטים לבין היותה חרדית.
31.אין מחלוקת שבעקבות שיבוצה של התובעת לגן נבטים, נערכו פניות של הורים למחלקת החינוך העירייה שהביעו חשש כי התובעת אינה מתאימה לשמש כגננת בגן של ילדים חילוניים ומסורתיים (סעיף 23 לתצהיר הגב' ויצמן וסעיף 8 לתצהירו של מר כלפון).
הן הגב' ויצמן והן מר כלפון העידו כי הבהירו להורים שאין קשר בין הרקע הדתי של התובעת לבין התכנים המועברים בגן והנקבעים על ידי משרד החינוך (סעיף 23 לתצהיר הגב' ויצמן וסעיף 8 לתצהירו של מר כלפון). עם זאת, עדותו של מר כלפון לפיה הוא ציין בפני התובעת שבכל מקרה יכול להיות שיהיה לה קושי להשתלב בגן נבטים (סעיף 7 לתצהירו) מלמדת אחרת. מעדות זו עולה כי מר כלפון סבר כי קיים קשר בין היותה של התובעת חרדית לבין יכולתה להשתלב בגן ממלכתי-דתי.
מחקירתו הנגדית של מר כלפון עולה כי התנגדות ההורים לשיבוץ גננת חרדית הייתה התנגדות עזה וההסברים של מחלקת החינוך לפיהם הגן נותר גן ממלכתי-דתי לא הניחו את דעתם של ההורים (בעמ' 24 ש' 28-32, עמ' 25 ש' 1-2 לפרוטוקול) וכדלקמן:
"ש.אתה אומר שהיו שיחות של הורים אליך, מתי זה היה?
ת.ביום 24 לחודש כשהורים רצו לדעת מי הגננת אז אמרתי להם שאני עדיין לא יודע, הם באו בטענה שראו גננת בגן שהיא גננת חרדית, שהם חושבים שרימו אותם שהגן הופך להיות חרדי ולא גן ממלכתי דתי.
ש.את העובדה שיש גננת חרדית ידעת לפני שהתובעת הגיעה אליך?
ת.לא ידעתי. כשהיא הגיעה אלי הבנתי במה מדובר, עשיתי את החיבור בין דברי ההורים לבין זה שהתובעת הגיעה לעבודה בגן נבטים.".
מר כלפון העיד כי הסבריו לא הרגיעו את ההורים שחששו שהגן הפך לגן חרדי (בעמ' 23 ש' 31, עמ' 24 ש'1-2 לפרוטוקול):
"ש.האם העובדה שהתובעת חרדית עלה במסגרת השיחה שלך עם גב' ויצמן?
ת.כל מה שאמרתי לה ועל פי זכרוני בלבד שהורים היום פנו וחושבים שהגן הזה הפך להיות גן חרדי למרות הסברים שלי שזה גן ממלכתי דתי."
כפי שקבענו לעיל, מר כלפון הבהיר לתובעת שהתנגדות העירייה לשיבוצה בגן נבטים נובעת מהתנגדות ההורים לשיבוצה של גננת חרדית. קביעה זו מתיישבת עם עדותו של מר כלפון לפיה במהלך השנים האחרונות גדלה המעורבות של ההורים בנוגע לנעשה בגנים.
32.גם הגב' ויצמן העידה בחקירתה הנגדית כי ההורים התקשו לקבל גננת חרדית בגן וכי תלונות ההורים נפלו על אוזניים קשובות (בעמ' 20 ש' 5-6, ש' 14-32, עמ/ 21 ש' 1-11 לפרוטוקול) וכלשונה:
"ש.למעט הפגישה כל יתר ההערות שקיבל לרבות מהסייעת ומההורים היתה העובדה שמדובר באישה חרדית?
ת.מה פתאום.
.....
....
ש.יש בחדרה הבדל בין גנים תורניים לבין גנים ממלכתיים דתיים?
ת.כן.
ש.נכון לתשע"ב כמה גננות חרדיות היו בגנים ממלכתיים דתיים רגילים?
ת.לא יודעת לענות לך על זה, אני לא מסתכלת על זה ולא סופרת.
ש.הגן בו היתה אמורה להיות משובצת התובעת היה גן ממלכתי דתי רגיל?
ת.הייתי אומרת שזה גן של הורים שוחרי מסורת ולא גן של הורים דתיים ולכן כנראה הם היו מוטרדים.
ש.כאשר משרד החינוך משבץ גננת חרדית לגן ממלכתי דתי רגיל מסורתי ואת יודעת שיש גן ממלכתי דתי תורני ויש פניות של הורים תפני למפקחת להעביר הגננת?
ת.ייתכן, תלוי בגננת. מדינת ישראל קבעה בחוק שיש 3 זרמים שהם שונים בחינוך הממלכתי , זרם ממלכתי, ממלכתי דתי והזרם המוכר שאינו רשמי שמתפצל לשניים, מעיין החינוך והחינוך העצמאי, המדינה קבעה שהדבר היחיד שהורה יכול לעשות זה לבחור את הזרם, הוא לא יכול לבחור גננת לא אזור רישום רק זרם, המשמעות של הזרם היא קריטית, אני שולחת את הילד שלי לגן חילוני אני לא מצפה שתהיה שם גננת חרדית, אני שולחת את הילד שלי לגן חרדי ואני לא מכירה גן חרדי שתהיה בו גננת חילונית, מדובר בגישות, ערכים, אם גם היום אתבקש להתקבל לגן של מעיין החינוך לא יקבלו אותי, לא ארגיש מקופחת, איני יודעת להעביר המסרים שלהם. נכון שבין חינוך המוכר שאינו רשמי לבין הממלכתי דתי רואים היום מצב בו גננות מהזרם החרדי מתקבלות לזרם הממלכתי הדתי, זה נובע בעיקר מהסיבה שאין מספיק גננות בממלכתי דתי, בגן ממלכתי דתי הציפיה של ההורים שיהיה גן עם ערכים ציוניים, אני מניחה ויודעת שמפקחת תשאל גננת חרדית האם מסוגלת להחיל תכנים של חינוך ציוני, שזה אומר לעמוד בצפירות, לחגוג יום העצמאות ולא לקרוא תהילים בזמן עמידה בצפירה וצריך לכבד בחירת ההורה, כשהורים באו אלי עם הטענה הזו אני בהחלט הקשבתי להם. היה לנו אירוע שמפקחת בממלכתי דתי הגיעה לגן ושמעה את הגננת אומרת לילדים שאם לא ישמרו שבת יקרה להם משהו רע, הגננת זומנה לשיחה בנושא כדי לשאול אותה האם היא מסוגלת לחנך ילדים לאור הערכים שההורים שלהם בחרו בזרם הממלכתי דתי ואלה שאלות חינוכיות לגיטימיות.
ש.את מסכימה שמשרד החינוך ישבץ גננת חרדית לגן מסורתי את חושבת שהחלטה כזו היא טעות?
ת.אני חושבת שזה תלוי גננת ונתתי הסבר מפורט שצריך לכבד את משאלת לב ההורים כפי שמופיע בחוק, החוק לא נולד סתם."
33.הנה כי כן, מעדויות נציגי העירייה שוכנענו כי העירייה התנגדה לשיבוץ התובעת בגן נבטים עקב פניות ולחץ ההורים שלא לשבץ בגן גננת חרדית. הנתבעות לא טענו כי התובעת לא שובצה לגן נבטים לנוכח העובדה שאופיו של התפקיד כגננת בגן ממלכתי-דתי מחייב השתייכות לזרם הממלכתי-דתי וזאת לפי סעיף 2(ג) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה. עם זאת, לנוכח עדותה של הגב' ויצמן כמאוזכר לעיל נבהיר כי גם אם הנתבעות היו מעלות טענת הגנה מכח סעיף 2(ג) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, אין בידינו לקבל טענה זו, בין היתר לאור הפרשנות המצמצמת שיש ליתן לסעיף 2(ג) לחוק.
במאמרה של ד"ר שרון רבין-מרגליות "המקרה החמקמק של אפליה בעבודה-כיצד מוכיחים את קיומה", הפרקליט מד, 529, בעמ' 557-558 נאמר כי:
"נראה כלגיטימי, במסגרת מבחן היכולת לבצע, לאפשר למוסדות חינוכיים לעצב פרופיל אישי מסוים הנדרש מעובדים הבאים במגע עם התלמידים, אף אם הא נשען על קלסיפקציות אסורות. זאת, כמובן, כל עוד יש קשר ענייני בין הדרישה למטרה החינוכית. באופן זה ניתן יהיה להצדיק במקרים מתאימים מוסד חינוכי המתנה כי עובדיו ימנו על דת מסוימת או אף ינהלו אורח חיים בעל אופי דתי, אף שיש בכך שימוש באבחנה על בסיס דת. יש לוודא, שאין בקבלת חריג זה כדי להוות פתח בידי מוסדות חינוכיים לפעול באופן מפלה."
מקובלת עלינו עמדתה של הגב' ויצמן לפיה בגן ממלכתי דתי צריך להחיל תכנים של חינוך ציוני ובכלל זה לעמוד בצפירות, לחגוג את יום העצמאות ולגלות סובלנות כלפי ילדים שבבתיהם אין מקיימים את המצוות השונות במלואן או בחלקן. עם זאת, העירייה יצאה מתוך הנחה שהתובעת, כאישה חרדית, אינה מסוגלת לעמוד בדרישות מגננת בגן ממלכתי-דתי, מבלי לשוחח עם התובעת ולבחון את עמדותיה ובפרט לאחר שבמהלך תקופת עבודתה במשרד החינוך, התובעת כבר שובצה כגננת משלימה לגן שיטה שהינו גן ממלכתי-דתי, ללא שהועלו כלפיה טענות בדבר אי עמידה בתכני החינוך הממלכתי-דתי.
34.לנוכח כל האמור, מצאנו שהשיקול המרכזי לביטול השיבוץ של התובעת בגן נבטים בשנת הלימודים תשע"ב נבע מהיותה דתיה חרדית.
למעלה מהצורך נבהיר, כי גם אם היינו קובעים שקיימים שיקולים עניינים נוספים לביטול השיבוץ של התובעת, הרי שבהתאם ל"מודל ההכתמה", די בכך שהשיקול המפלה היווה שיקול אחד במסגרת השיקולים שעמדו בבסיס ביטול השיבוץ כדי להכתים את ההחלטה כהחלטה מפלה [לעניין "מודל ההכתמה" ראו למשל: עע 367/07 שרונה ארביב נ' פואמיקס בע"מ (ניתן ביום 26.5.2010)].
כאמור בענייננו, לא מצאנו כי התקיימו שיקולים נוספים מלבד הזרם החרדי אליו משתייכת התובעת.
35.התובעת לא הוכיחה כי נגרם לה נזק ממוני בגין אי השיבוץ בגן נבטים. התובעת העידה בחקירתה הנגדית שכיום היא עובדת כגננת בגן פרטי וכי בשנת הלימודים תשע"ב היא עבדה בעבודות זמניות כממלאת מקום. עם זאת, התובעת בחרה לצרף לתצהירה רק את תלושי השכר שלה כגננת צהרונית בעמותה לתפנית בחינוך, תפקיד אותו מלאה גם בשנת תשע"א במקביל לעבודתה במשרד החינוך (עמ' 6 ש' 12-29, עמ' 7 ש' 1-16 לפרוטוקול).
באשר לפיצוי בגין נזק לא ממוני – בהתחשב בכך, שקבענו שהשיקול לביטול השיבוץ של התובעת נבע אך ורק מחמת היותה חרדית אנו מעמידים את הפיצוי הלא ממוני על סך של 50,000 ₪.
36.מקובלת עלינו טענת התובעת לפיה יש לראות בנתבעות כמעביד משותף לצורך תחולת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה. אמנם, אין מחלוקת כי העירייה לא הייתה המעביד של התובעת אלא שמתוקף הבעלות על הגן, העירייה הייתה מעורבת בשיבוץ התובעת כמפורט לעיל. עם זאת, לנוכח תכליתו של חוק שוויון הזדמנויות בעבודה למנוע אפלייה בעבודה המביאה להדרתן של אוכלוסיות משוק העבודה לרבות המגזר החרדי ולנוכח העובדה שביטול השיבוץ בשל היותה של התובעת חרדית נבע מהתנגדות העירייה לשבץ את התובעת המשתייכת לזרם החרדי בגן ממלכתי-דתי, אנו סבורים שיש לאמץ פרשנות מרחיבה למונח מעביד או "מעסיק בפועל" לצורך החלת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה גם על העירייה.
37.לענייננו בדבר הצורך ליתן פרשנות תכליתית למונחים "עובד" ו"מעביד" על פי ההקשר החקיקתי לרבות פרשנות המשתנה בהתאם להקשר החקיקתי יפים הדברים שנפסקו על ידי בית המשפט העליון זה מכבר בדנג"צ 4601/95 חי יוסף סרוסי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נב(4) 817 וכדלקמן:
"תפיסה זו חלה, כמובן, גם במשפט העבודה. המטען הנורמטיבי שאותו נושאות דמויות המפתח בתחום זה – וביניהן ה"עובד" וה"מעביד" – אינו אוניברסלי. למונחים "עובד" ו"מעביד" אין מובן אחד ויחיד, החל בכל חלקי משפט העבודה. מובנם של מונחים אלה משתנה עם ההקשר החקיקתי שבו הם מופיעים (ראו בג"ץ 55/62 אזולאי נ' ראש עירית צפת (א. הכהן) [7], בעמ' 1469). עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
"המונחים 'מעביד' ו'עובד' מופיעים בשורה ארוכה של חוקים. נקודת המוצא העקרונית, אשר חייבת להנחות אותנו, היא, כי לביטויים אלה אין משמעות אוניברסאלית, אלא המשמעות, שנודעת להם, קשורה קשר הדוק להקשר, בו מופיעים ביטויים אלה. לשון אחר: אין הגדרה אחת ויחידה אשר משמשת אמת מידה לקביעת יחסי מעביד-עובד, אלא קיימות הגדרות רבות ומגוונות, הכול בהתאם להקשר הדברים, בו מתעוררת השאלה. על-כן תהא זו תופעה טבעית, כי פלוני ייחשב כעובד לצורך חוק אחד, אך לא ייחשב כעובד לצורך חוק אחר" (ע"א 502/78, 515, 79/79 מדינת ישראל נ' ניסין ואח'; שרות אייל נ' מדינת ישראל ואח'; גולדמן נ' "סהר" ואח' [8], בעמ' 758).
![קבוצה 2]()
![]()
אכן, המטען הנורמטיבי של הדיבור "עובד" ו"מעביד" אינו נקבע על-פי המשמעות היוריספרודנטלית של מושגים אלה. משמעותם של מונחים אלה היא פונקציונלית. כך הדבר גם במשפט המשווה (ראו: I. Christie, G. England and B. Cottler Employment Law in Canada [44]; Wedderburn The Worker and the Law [45]). כך הדבר במשפט הישראלי. מובנו של הדיבור "עובד" ו"מעביד" משתנה על-פי הקשרו, והקשרו נקבע על-פי תכליתו. בצדק ציין פרופ' א' זמיר, כי:
"לפני שמציגים את השאלה כיצד להבחין בין עובד לקבלן יש לברר לשם מה עורכים את הסיווג" (א' זמיר "עובד או קבלן" [36], בעמ' 117).
גישה זו תופסת גם לעניין משמעות הדיבור "עובד" ו"מעביד" בחוקי העבודה והביטחון הסוציאלי. אין כל סיבה להניח מראש כי בכל חוקי העבודה והביטחון הסוציאלי יש למונחים אלה משמעות אחת ויחידה (ראו בג"ץ 5168/93 מור נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' (להלן – פרשת מור [9]), בעמ' 653).
"...אין להגדיר עובד בצורה אחידה לכל חיקוק וחיקוק...
...שומה עלינו להגדיר מיהו מעבידו של אדם לצורך אותו חוק... זאת אנו עושים בהתחשב בתכליתו של אותו חוק" (השופטת א' ברק בפרשת לוין [18], בעמ' 330-331)."
וראו גם לאחרונה על הרחבת תחולת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה על קבלן שירותים על ידי כב' השופטת אסנת רובוביץ-ברכש בס"ע 47986-07-10 ליה נאידור נ' כח עוצמה שירותי אבטחה ואח' (ניתן ביום 13.11.2013). פסק הדין תלוי ועומד בערעור.
38.כפי שקבענו לעיל, העירייה גרמה לביטול השיבוץ של התובעת בשל התנגדותה לגננת חרדית בגן נבטים שהינו גן ממלכתי-דתי ואולם, ההחלטה הסופית בדבר השיבוץ מסורה למדינה (עמ' 18 ש' 1-2, עמ' 25 ש' 8-11 לפרוטוקול). אנו ערים לכך שהמפקחת הייתה נתונה בלחץ של זמנים לקראת פתיחת שנת הלימודים ואולם לטעמנו, היה על המפקחת לבדוק את הטענות של העירייה כלפי התפקוד של התובעת לאשורן ולשמוע את גרסת התובעת טרם קבלת החלטה סופית בעניינה. כך למשל, הגב' זמירי העידה כי נמסר לה על ידי הגב' ויצמן שהתובעת אינה דמות חינוכית ואינה מתלבשת בצורה של מחנכת בעוד שהיא עצמה סברה שהתובעת מתלבשת צנוע (עמ' 35 ש' 12-15 לפרוטוקול) וגם התפקוד של התובעת כגננת מחליפה ומשלימה לא מנע, לדעתה, את שיבוץ התובעת בגנים אחרים (עמ' 35 ש' 16-31, עמ/ 36 ש' 1-2 לפרוטוקול).
בנסיבות אלו, מתוך הסעד שנפסק לתובעת כפיצויי לא ממוני, העירייה תישא בסך של 30,000 ₪ והמדינה בסך של 20,000 ₪. בקביעת גובה הפיצוי החל על כל אחת מהנתבעות התחשבנו ב"אשם" ובמעורבות של כל אחת מהן בביטול השיבוץ של התובעת.
זכאות התובעת לשכר עבור שנת הלימודים תשע"ב בהתאם לנוהל של משרד החינוך לפיו המועד האחרון לפיטוריו של עובד הוראה הוא ביום 31 במאי בשנה הקודמת לשנת הלימודים?
39.לטענת התובעת, ביטול השיבוץ בגן נבטים הינו מעשה פיטורים לכל דבר ועניין. לפיכך, פיטוריה מנוגדים לנוהל החל על עובדי הוראה ולפיו יש למסור לעובד הודעת פיטורים עד ליום 31 למאי בשנה הקודמת לשנת הלימודים ואי מסירת הודעת הפיטורים במועד מזכה את עובד ההוראה בפיצויים מוסכמים בגובה השכר עבור כל שנת הלימודים הבאה.
40.לטענת המדינה, הכלל המחייב מתן הודעת פיטורים עד ליום 31 במאי אינו חל על התובעת הן לנוכח העובדה שהליך השיבוץ של התובעת לא הושלם והן לנוכח העובדה שתכלית הכלל לא חלה על התובעת, שכן הכלל נועד לאפשר לעובד הוראה שהיה צפוי לעבוד בשנת הלימודים הבאה להיערך לשינוי ולחפש משרה חלופית בתקופה שבה טרם הושלמו השיבוצים לשנת הלימודים הבאה.
41.בהסכם הקיבוצי לעובדי הוראה וחינוך ובתקנון שירות עובדי ההוראה נקבע כי ה -31 במאי הוא המועד האחרון לפיטורי עובדי הוראה לרבות עובדי הוראה בתקופת ניסיון. בית הדין הארצי עמד על תכלית ההוראה בפסק הדין בעניין מייזליק:
"בית הדין הארצי לעבודה מתחילת דרכו עמד על כך שכשמדובר בסיום עבודתו של מורה יש להודיע לו על כך לפני יום 31 למאי, של שנת הלימודים האחרונה שלו. הרציונל הוא שעל מורה מפוטר למצוא לו עבודת הוראה אחרת. בתי הספר מכינים את מערכת השעות ומערך המורים בדרך כלל במחצית שנת הלימודים שקודמת לשנה בגינה נערכת מערכת השעות. על מנת לאפשר למורה מפוטר לחפש עבודה אחרת יש להודיע לו על סיום העסקתו עד סוף חודש מאי. לא נעשה הדבר, מחוייב המוסד המפטר לשלם למורה שכר עבודה לשנה נוספת. הכלל שנקבע בפסיקה (דב"ע לא/3-23, חנה מנצ'ק - המרכז לחינוך עצמאי, פד"ע ג', 337, 341 ובדב"ע לה/3-5, נורית פריד - מכון בית יעקב למורות, פד"ע ו', 113, 123) הוא כי הודעה על הפסקת העסקתו של מורה במשרת הוראה, תוגש לו עד לסוף חודש מאי של שנת העסקתו האחרונה, ואם לא ניתנה הודעה כזו במועד האמור - יש לשלם לעובד את שכרו עבור שנת לימודים נוספת. נקבע, כי משלא ניתנה הודעה במועד המחייב - "כאילו נערך חוזה לשנת לימודים נוספת, ופיטורים לפני תום אותה שנה, יש בהם הפרת החוזה וזיכוי בפיצויים".
(ההדגשה שלי – א.ר.)
[ראו: עע 1475/02 אריאל מייזליק - מדינת ישראל משרד החינוך והתרבות, (ניתן ביום 6.8.2003); סק (ארצי) 11/07 אורט ישראל נ' ארגון המורים בבתי הספר העל-יסודיים (ניתן ביום 7.6.2007)].
42.בענייננו, התובעת הועסקה במעמד של עובדת זמנית על פי הודעות שיבוץ שנמסרו לה במהלך שנת הלימודים. התובעת הייתה מודעת לכך שהעסקתה מוגבלת בהתאם להודעות השיבוץ ושעליה להגיש בקשה לשיבוץ חדש לקראת שנת הלימודים תשע"ב. בסעיף 12 להודעות השיבוץ נקבע כי משרד החינוך יכול לשנות את השיבוץ או לבטלו עד חודש ימים ממועד תחילת ההעסקה, אם התברר שהשיבוץ נעשה מתוך טעות או בשל שינוי בתקן בית הספר או כל החלטה שגויה מסיבה כלשהי. ההודעה על שיבוץ נמסרה לתובעת ביום 25.8.2011 כאשר ההודעה על ביטול השיבוץ נמסרה בתוך 5 ימים ביום 30.8.2011. בנסיבות אלו, לא השתכלל חוזה העסקה מחייב בין התובעת לבין משרד החינוך בדבר העסקה בשנת הלימודים תשע"ב.
זאת ועוד, נכון ליום 31 במאי בשנת הלימודים תשע"א לתובעת לא היה שיבוץ עבור שנת הלימודים תשע"ב ולמעשה רק ביום 25.8.2011 נמסרה לתובעת הודעת שיבוץ לשנת הלימודים הבאה(תשע"ב). מכאן, שלתובעת לא היתה הסתמכות על שיבוץ לשנת הלימודים תשע"ב ומכל מקום עד ליום 25.8.2011, לא היה לה מקום עבודה אחר. לא נעלם מעינינו, שהתובעת העידה בחקירתה הנגדית כי הייתה לה עבודה בגן פרטי באור עקיבא (עמ' 9 ש' 17-21 לפרוטוקול) ואולם עדות זו אינה מתיישבת עם עדותה לפיה היא לא חיפשה עבודה בגן פרטי בשל העדפתה לעבוד בגן עירוני ומתוך אמונה שהגב' זמירי תעשה מאמץ לשיבוצה כגננת בגן ממלכתי-דתי בשנת הלימודים תשע"ב (סעיפים 10-11 לתצהירה). כך גם, עדות התובעת לפיה נכון ליום 25.8.2011 הייתה לה אופציה פתוחה לעבודה בגן פרטי אינה מתיישבת עם טענותיה לגבי קושי במציאת מקום עבודה חלופי לאחר ההודעה על ביטול השיבוץ.
אשר על כן, טענת התובעת לפיה היא זכאית לפיצויים מוסכמים בגובה השכר עבור שנת לימודים מלאה – נדחית.
נציג ציבור (מעסיקים) מר ירון מגל:
43.לו תישמע דעתי דין התביעה להידחות.
לטעמי, התובעת לא הביאה ראיות מספקות לכך שביטול השיבוץ שלה לגן נבטים נבע מהיותה אישה חרדית ועל כן אין בהעברת נטל הראיה לנתבעות כדי לקבל את טענת התובעת בדבר אפלייה מחמת דת.
נתתי אמון בעדותה של הגב' ויצמן לפיה התנגדותה לשיבוץ של התובעת נבע מכך שסברה שהתובעת אינה דמות חינוכית ואינה יכולה להיות דמות משמעותית בחיי ילד. כך גם, נתתי אמון בעדותו של מר כלפון שהכחיש את טענות התובעת לפיהן הוא אמר לתובעת שלא תועסק בגן עירוני עקב היותה חרדית (עמ' 24 ש' 19-27 לפרוטוקול) וטען כי המפגש הראשון בינו לבין התובעת נערך עם בעלה לאחר שכבר הודע לתובעת על ביטול השיבוץ. בנוסף, נתתי משקל לעובדה שמר כלפון אינו אחראי על שיבוץ הגננות אלא על השיבוץ של הסייעות בלבד. אני סבור שבנסיבות אלו, כאשר מונחות בפנינו שתי גרסאות מנוגדות בקשר לדברים שנאמרו על ידי מר כלפון אין בידינו לקבוע כי פני הדברים היו כמתואר בגרסת התובעת. מכל מקום, העירייה איננה הגוף המוסמך להחליט על שיבוץ גננת וחוות דעתה אינה מחייבת את משרד החינוך.
לתובעת אין טענה כלפי משרד החינוך כי הגב' זמירי הפלתה אותה בשל היותה חרדית ו/או כי שיקוליה התבססו על טעמים מפלים. משעה שלא נטען ישירות כלפי הגב' זמירי כי פעלה בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, אזי די בכך כדי לדחות את התביעה כנגד משרד החינוך.
לאור כל האמור, ומשלא הוכח כי התובעת הופלתה בקשר לשיבוץ בגן נבטים, דין התביעה כנגד העירייה וכנגד משרד החינוך להידחות.
סוף דבר
44.התביעה מתקבלת בחלקה, כנגד דעתו החולקת של נציג הציבור, מר ירון מגל, כך שהנתבעות ישלמו לתובעת בתוך 30 ימים פיצוי לא ממוני בסך של 50,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 31.8.2011 ועד למועד התשלום המלא בפועל.
התשלום יבוצע על ידי הנתבעות בהתאם לחלקן בגובה הפיצוי כמפורט בסעיף 38 לפסק הדין, כך שהנתבעת 1 תשלם לתובעת בתוך 30 ימים סך של 30,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 31.8.2011 ועד למועד התשלום המלא בפועל והנתבעת 2 תשלם לתובעת בתוך 30 ימים סך של 20,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 31.8.2011 ועד למועד התשלום המלא בפועל.
45.כמו כן, אנו מחייבות כל אחת מהנתבעות לשלם לתובעת בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין הוצאות משפט בסך של 1,000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך של 2,500₪. לא ישולמו סכומים אלו במועד, ישאו הפרשי הצמדה כחוק ממועד מתן פסק הדין ועד למועד התשלום המלא בפועל.
46.ערעור בזכות לבית הדין הארצי בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.
ניתן היום, ד' תמוז תשע"ה, (21 יוני 2015), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
|
|
|
|
|
|
|
מר ירון מגל
נציג מעסיקים
|
|
איריס רש, שופטת
|
|
גב' עידית סלומון
נציג עובדים
|