ס"ע 45052-07-11.לפני

התובע עבד בתור מלצר במסעדה "שיפודי ציפורה" בראשון לציון משנת 2006 ועד לחודש מאי 2011. לטענתו לא שולמו לו שכר עבודה וזכויות סוציאליות, הוא פוטר ללא שימוע וללא מתן הודעה מוקדמת מבלי שישולמו לו פיצויי פיטורים המגיעים לו על פי דין. לכן הגיש התובע את תביעתו לבית הדין.

התובע טען בתביעתו שהוא עבד מ-1.1.06 ועד 31.8.06 (במהלך הדיון התברר כי הוא התגייס אז לצה"ל), חזר לעבוד בחודש פברואר 2007 ועבד עד לפיטוריו ביום 19.5.11 (סך הכל 60 חודשים).

עד לסוף שנת 2009 הועסק התובע אצל נתבעת מס' 1. בתקופה זו שכרו של התובע התבסס על דמי תשר בלבד ששולמו לו על ידי לקוחות המסעדה, תוך שהנתבעת 1 הנפיקה תלושים פיקטיביים בסכומים זעומים מהם ניכתה מס בריאות וביטוח לאומי. התובע לא קיבל עבור אותה תקופה כל זכות סוציאלית המגיעה לו על פי דין. בשנת 2009 ובעקבות תיקון 24 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 (להלן: "חוק הגנת השכר") הנהיגה הנתבעת 1 רפורמה בתשלום השכר לפיה הטיפים יהיו משותפים לכלל מלצרי המסעדה, 60% חולק למלצרים הוותיקים (ביניהם התובע) ו-40% למלצרים חדשים, והונפקו תלושים על סכומים גבוהים יותר. מספר חודשים לאחר מכן (לגרסת התובע כדי לחמוק מנושים - עובדים) פתחו הנתבעים 4-6 חברה חדשה: הנתבעת מס' 2. התובע נקרא לצורך ביצוע "גמר חשבון" אך הסכומים שהציעו לו היו מגוחכים ולכן סירב לקבלם. החל מחודש ינואר 2010 המסעדה הפכה להיות בבעלות נתבעת מס' 2. על פי תלושי השכר נקבע מועד תחילת עבודה של התובע ל-1.1.2010.

ביום 19.5.11 טעה התובע בהקלדת הזמנה של לקוח ובעקבות זאת חייב אותו מנהל המשמרת, מר אפי אלוני, לשלם קנס עבור הטעות. התובע סירב לשלם את הקנס מאחר שהטעות הייתה חד-פעמית ובתום לב, ובתגובה פיטר אותו מנהל המשמרת לאלתר.

3. התובע ביקש להרים את מסך ההתאגדות של נתבעות 1 ו-2 ולחייב גם את יתר הנתבעים.

לגרסת התובע הוא עבד בהיקף של כ-70% משרה בממוצע – 131 שעות בחודש.

התובע סבור שבהתאם להלכה שנפסקה בבית הדין הארצי לעבודה ב-ע"ע 300113/98 ד.ג.מ.ב. אילת מסעדות בע"מ - ענבל מלכה (1.6.05, להלן: "פסק דין מלכה"), אין לראות ב"טיפים" שהוא קיבל שכר עבודה. לפיכך הוא זכאי לשכר מינימום עבור כל תקופת העבודה. בגין התקופה שעד לחודש 8.06 בוצע חישוב לפי מתכונת עבודה קבועה, ולאחר מכן בוצע חישוב בהתאם לרישומי נוכחות התובע. על כן דרש התובע בתביעתו סך של 152,536 ₪ בגין שכר מינימום. כן ביקש התובע לחייב את הנתבעים בגין שעות נוספות עבור כל התקופה, פיצוי בגין אי הפרשה מלאה עבור פנסיית חובה (ההפרשות החלו בחודש פברואר 2010 בלבד), דמי נסיעות, דמי חגים, פדיון חופשה ודמי הבראה.

כמו כן נוכח טענת התובע שהוא פוטר מהעבודה ללא עריכת שימוע וללא התראה, הוא זכאי לקבל פיצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת ופיצויים בגין פיטורים שלא כדין (פיצוי ממוני ועוגמת נפש).

4.לטענת הנתבעים, כפי שעולה מכתב ההגנה, התובע עבד אצל נתבעת מס' 1 - 33 חודשים, לא ברציפות. בסוף שנת 2009 סיימה נתבעת 1 את פעילותה (לאחר מכן החלה בהליך של פירוק מרצון) והנתבעת 2 החלה להפעיל את המסעדה. התובע עבד 17 חודשים אצל הנתבעת 2. הנתבעים הכחישו כי קיימת עילת תביעה כנגד יתר הנתבעים או שקיימת הצדקה להרמת מסך של ההתאגדות.

לגרסת הנתבעים התובע קיבל שכר על פי דין וכן זכויות סוציאליות, כאשר עם תחילת עבודתו של התובע כמלצר במסעדה סוכם איתו – כמו עם יתר המלצרים במסעדה – כי שכר עבודתו יהיה בשיעור שכר מינימום. התובע קיבל טיפים שניתנו על ידי הלקוחות ובהתאם לכך, ועל פי בדיקה יום-יומית מדוקדקת, הושלם השכר לו היה זכאי עד לגובה שכר המינימום במידת הצורך. המצב הרגיל היה שסכומי הטיפים היו גבוהים משכר המינימום לו היה זכאי התובע והסכום שמעבר נשאר אצלו כבונוס.