נוישטיין ואח' נ' מיקרוסופט ישראל בע"מ

           בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת ב' טאובר) מיום 30.6.2017 בת"צ 13865-06-16 אשר הורה למחוק חלקים מתגובת המבקשים לתשובת המשיבות לבקשה לאישור תובענה ייצוגית.

1. המבקשים הגישו נגד המשיבות בקשה לאישור תובענה ייצוגית בטענה כי החליפו את מערכת ההפעלה שהותקנה על מחשבים אישיים בארץ למערכת הפעלה חדשה מתוצרתן (Windows 10 – ולהלן: המערכת החדשה) בניגוד לרצון בעלי המחשבים. המשיבות הגישו תשובה לבקשת האישור והמשיבים הגישו תגובה לתשובה (להלן: התגובה). כחודשיים לאחר מכן הגישו המשיבות בקשה למחיקת התגובה והוצאתה מתיק בית המשפט בטענה שהיא כוללת טענות וראיות חדשות שלא בא זכרן בבקשת האישור ומרחיבה שלא כדין את חזית המחלוקת (להלן: בקשת המחיקה). בית המשפט קמא קיבל את בקשת המחיקה בחלקה והורה על מחיקת חלקים מהתגובה.

2. בהחלטתו קבע בית קמא כי אין למחוק מהתגובה את הטענה לפיה התקנת המערכת החדשה אינה רק עדכון של מערכת הפעלה שכן טענה זו כבר הופיעה בבקשת האישור. עוד קבע בית המשפט קמא כי אין למחוק מהתגובה טענות לפיהן המשיבות התקינו ללא רשות את המערכת החדשה במחשבים אישיים רבים בארץ ובעולם. בית המשפט קמא קבע כי אף שטענות אלו לא נכללו בבקשת האישור ניתן לאפשר את העלאתן כעת וזאת נוכח פערי המידע בין הצדדים. עם זאת, קבע בית המשפט קמא כי למעט תצהיר המתייחס לאירוע שקרה ביום בו הוגשה בקשת האישור, יש להסיר מהתגובה ראיות שנועדו לתמוך בטענות האמורות. זאת, כך נקבע, משום שחלק מאותן ראיות היו צריכות להיכלל בבקשת האישור מלכתחילה ואת חלקן האחר לא היה מקום להגיש מבלי לבקש רשות. בית המשפט העיר בהקשר זה כי אילו הייתה מוגשת בקשה להגשת חלק מהראיות האמורות ייתכן שהיה מקום להיעתר לה ואולם משלא הוגשה בקשה כאמור אין מקום להותירן בתיק בית המשפט. טעם נוסף להוצאת הראיות האמורות מהתגובה מצא בית המשפט קמא בכך שחלקן אינן יכולות לשמש ראיה לאמיתות תוכנן ולא הוצגה תשתית כלשהי לביסוס האמור בהן. עוד הורה בית המשפט קמא למחוק מהתגובה טענות בנוגע להודעות שהוצגו במחשבים לפני התקנת המערכת החדשה והגדרה חדשה שניתנה לקבוצה המיוצגת בהתבסס עליהן בנימוק שלא הייתה כל מניעה לכלול אותן בבקשת האישור. באשר לטענות בנוגע להודעות שנשלחו לאחר הגשת בקשת האישור קבע בית המשפט קמא כי הן סותרות טענות שהועלו בבקשת האישור ולפיכך אף דינן של טענות אלו להימחק. כמו כן, הורה בית המשפט למחוק טענות בנוגע לקיומה של יריבות בין הקבוצה המיוצגת והמשיבה 1. בית המשפט קמא דחה את טענת המבקשים לפיה מדובר במענה לטענות הגנה שהעלו המשיבות וקבע כי לאמיתו של דבר מדובר במקצה שיפורים לבקשת האישור. כמו כן הורה בית המשפט קמא למחוק מהתגובה טענות בנוגע להיקף ומהות הנזק שנגרם לקבוצה וטענות לפיהן חלק מהוראות החוזים שנכרתו בין המשיבות וחברי הקבוצה הן תנאי מקפח בחוזה אחיד, בקבעו כי גם טענות אלו היו צריכות להיכלל בבקשת האישור. לבסוף הורה בית המשפט קמא למחוק את הטענה לפיה התנהלות המשיבות מהווה הטעיה, כפייה ועושק בנימוק שהיא סותרת חלק מהסעדים שנתבקשו בבקשת האישור ולא היה מקום להעלותה לראשונה במסגרת התגובה.

3. בבקשת רשות הערעור טוענים המבקשים כי שגה בית המשפט קמא משהורה על מחיקת טענות והסרת ראיות מהתגובה. לטענתם, כל הטענות שבית המשפט קמא הורה למחוק מהתגובה כבר הועלו במסגרת בקשת האישור או שהיוו מענה ישיר לטענות הגנה שהעלו המשיבות בתשובתן. הוא הדין באשר לראיות שבית המשפט קמא הורה להסיר מהתגובה. בפרט, כך נטען, לא היה מקום להסיר מהתגובה ראיות אשר נוצרו לאחר שהוגשה בקשת האישור. המשיבים מוסיפים וטוענים כי גם אם לא היה מקום להגיש את הראיות האמורות מבלי לבקש רשות, לא היה מקום להורות על הוצאתן מתיק בית המשפט שכן ניתן היה להסתפק באמצעים מתונים יותר כגון מתן אפשרות תגובה למשיבות או פסיקת הוצאות. עוד טוענים המשיבים כי העובדה שחלק מהראיות שצורפו לתגובה אינן יכולות לשמש כראיה לאמור בהן אינה עילה להורות על הוצאתן מתיק בית המשפט.

4. דין בקשת רשות הערעור להידחות בלא צורך בתגובת המשיבות.

          כידוע, אין מקום לכלול בתגובה לתשובה לבקשה לאישור תובענות ייצוגית טענות שלא נזכרו בבקשת האישור או ראיות שלא צורפו לבקשת האישור אם לא ניתן לכך אישור מראש מבית המשפט (ראו: בר"מ 4303/12 אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר, בפסקה 15 (‏22.11.2012); רע"א 4778/12 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת  חקלאית בישראל בע"מ נ' נאור, בפסקה 6 (19.7.2012) (להלן: עניין תנובה)). עם זאת, אין צורך באישורו של בית המשפט על מנת לכלול בתגובה טענות וראיות המהוות מענה ישיר לטענות הגנה שהעלה המשיב לבקשת האישור (ראו: רע"א 3600/16 אלמוג נ' נוגם תמרוקים בע"מ, בפסקה 10 (‏8.8.2016); רע"א 9018/16 סולומונוב נ' לאומי קארד בע"מ, בפסקה 7 (‏1.3.2017) (להלן: עניין סולומונוב)). על כן, בית משפט אשר דן בבקשה למחיקת חלקים מתגובה לתשובה לבקשת אישור נדרש לבחון האם היא מהווה מענה לטענות הגנה שהעלו במסגרת התשובה או שמא היא כוללת ראיות וטענות שלא ניתן להגיש או להעלות ללא קבלת היתר (עניין סולומונוב, בפסקה 7; ורע"א 4455/17 מיקרוסופט ישראל בע"מ נ' גורודיש, בפסקה 6 (‏8.8.2017)). משימה זו מוטלת על הערכאה הדיונית וערכאת הערעור תמעט להתערב בהחלטותיה בעניינים אלו וזאת גם אם הייתה יכולה להגיע למסקנה אחרת (ראו והשוו: רע"א 7192/14 דוד צוקר ובניו חברה לבניין ולהשקעות בע"מ נ' צוקר, בפסקה 12 (‏1.1.2015); רע"א 3642/15 שלמה אדרי שירותי חשמל בע"מ נ' אדרי, בפסקה 5 (‏9.6.2015)). במקרה דנן בחן בית המשפט קמא באריכות וביסודיות את מכלול הטענות והראיות בתגובת המבקשים לתשובת המשיבות לבקשת האישור והגיע למסקנה שיש למחוק את חלקן. המבקשים לא הראו כי החלטתו של בית המשפט קמא מנוגדת לדין או גורמת לעיוות דין, ומכאן שאפילו סברתי כי היה ניתן או ראוי להגיע למסקנה אחרת לא היה מקום להתערב בהחלטתו.

           טענת המבקשים לפיה לא היה מקום להסיר מן התגובה ראיות שנוצרו לאחר בקשת האישור, אף היא אינה מצדיקה התערבות בהחלטתו של בית המשפט קמא. אמנם, אין הכרח להורות על הוצאות ראיות חדשות שהוגשו ללא רשות בהליכים לאישור תובענה ייצוגית אם ניתן לתקן את הפגם שנפל בהגשתן באמצעים מתונים יותר כגון מתן רשות להגיב או פסיקת הוצאות. עם זאת, לערכאה הדיונית נתון שיקול דעת רחב בשאלה האם לנהוג כך (ראו: עניין סולומונוב, בפסקה 7) והמבקשים לא הראו עילה להתערב בשיקול דעתו של בית המשפט קמא בנקודה זו. זאת בפרט בשים לב לכך שבית המשפט קמא הותיר בפניהם את האפשרות לבקש לצרף את הראיות האמורות לבקשת האישור.

           אשר על כן, בקשת רשות הערעור נדחית.

           משלא נתבקשה תשובה, אין צו להוצאות.