נדחתה עתירת מורשע בתכנון פיגועים בטענה לפגיעה בעיקרון אחידות הענישה

השופטת א' חיות:

           העתירה שלפנינו מופנית נגד פסק דינו של בית המשפט הצבאי לערעורים (ע' איו"ש 1571/05) אשר דחה את ערעור העותר על פסק דינו של בית המשפט הצבאי ביהודה. עיקרה של העתירה בטענת העותר בדבר פגיעה בעיקרון אחידות הענישה.

העובדות הצריכות לעניין

1.        ביום 3.3.2005 הורשע העותר, על פי הודאתו, בבית המשפט הצבאי ביהודה בעבירות של חברות בהתאחדות בלתי מותרת וניסיון לגרימת מוות בכוונה. בהכרעת הדין נקבע כי בשנת 1999 הקים העותר יחד עם שלושה אחרים חוליית חמאס צבאית במסגרתה תכננו לרכוש אמל"ח ולבצע פיגועים ואף פנו לסוחרי נשק לשם רכישת האמל"ח. הרשעת העותר בניסיון גרימת מוות בכוונה עניינה בכך שאדם בשם סאלם דוויב (להלן: דוויב) גייס בהוראת העותר את נדאל משעל (להלן: משעל), תושב ירושלים, לביצוע פיגוע התאבדות. העותר, מצידו, פנה לאדם בשם אחמד דירייה (להלן: דירייה) וביקש ממנו להשיג חגורת נפץ לצורך ביצוע הפיגוע. כחודש לאחר מכן נפגש העותר עם דוויב ומשעל על מנת לחזק את ידיהם, מסר להם כי למרות העיכוב בקבלת חגורת הנפץ ייצא הפיגוע אל הפועל והבטיח להביאה בקרוב. משהוכנה חגורת הנפץ מסר דירייה לעותר סכום כסף לצורך שכירת דירה בה יאמנו השניים את משעל בתפעולה. העותר שכר דירה בה אימן אותו דירייה בהפעלת המטען. למחרת, ביום 7.3.2002, הגיע העותר לדירה ומסר למשעל דף שהכין ובו פסוקים מהקוראן, שמו של משעל וטקסט שעניינו נטילת אחריות על הפיגוע המתוכנן, וצילם את משעל קורא מן הדף. העותר סיכם עם משעל כי הפיגוע יתבצע בשכונת קטמון הישנה בירושלים, אימן אותו בהפעלת המטען ונתן לו כסף לצורך הוצאות הנסיעה לירושלים. באותו יום הגיע משעל לבית הקפה "קפית" שברחוב עמק רפאים בירושלים בו שהו אותה עת כשישים סועדים, ניסה להפעיל את המטען אך כתוצאה מתקלה טכנית הדבר לא עלה בידו ונמנע האסון. בפסק דינו דחה בית המשפט את טענת העותר כי עובדות אישום זה מקימות עבירה של סיוע לניסיון לגרימת מוות בכוונה בלבד בקובעו כי העותר היווה חלק מרכזי ודומיננטי בתכנון העבירה, שימש כחולייה חיונית לצורך הוצאתו של הפיגוע לפועל ואף חפץ בתוצאה הקטלנית, ועל כן הרשיעו בניסיון לגרימת מוות בכוונה. 

2.        משהורשע העותר בדינו גזר עליו בית המשפט הצבאי ברוב דעות (כב' השופטים רס"ן מנחם ליברמן ורס"ן אדריאן אגסי) עונש של מאסר עולם. אב בית הדין כב' סגן הנשיא סא"ל צבי לקח סבר לעומת זאת כי יש להטיל על העותר 27 שנות מאסר בלבד. המחלוקת בין השופטים התמקדה בשאלת אחידות הענישה נוכח העונשים שנגזרו על יתר חברי החוליה. משעל, המתאבד המיועד, נעצר במועד הפיגוע המתוכנן והועמד לדין בפני בית המשפט המחוזי בירושלים טרם שנעצרו יתר חברי החוליה. הוא הורשע על פי הודאתו בעבירות של חברות בארגון טרור, נשיאת נשק שלא כדין וניסיון רצח ונגזרו עליו 22 שנות מאסר. דירייה, תושב איזור יהודה והשומרון, נעצר כחודשיים לאחר מועד הפיגוע המתוכנן. הוא הועמד לדין בפני בית המשפט הצבאי ביהודה, הורשע על פי הודאתו בעבירות של חברות בהתאחדות בלתי מותרת ובניסיון לגרימת מוות בכוונה ונגזרו עליו 25 שנות מאסר. דירייה ערער על חומרת העונש והתביעה הצבאית ערערה אף היא על פסק הדין ועתרה להטיל עליו מאסר עולם. יום אחד לפני הגשת העתירה שבכאן קיבל בית המשפט הצבאי לערעורים את ערעור התביעה וגזר על דירייה מאסר עולם. דוויב נעצר אף הוא בחודש מאי 2002, הורשע בחברות בהתאגדות בלתי מותרת וניסיון לגרימת מוות בכוונה ונדון ל-35 שנות מאסר נוכח גזרי הדין שהוטלו על שותפיו. דוויב ערער על פסק הדין והתביעה הצבאית מצידה ערערה על קולת העונש ועתרה להטלת מאסר עולם על הנאשם. ערעורים אלה טרם הוכרעו.

           בהתייחס לטענת העותר כי יש להתאים את עונשו לעונשים שנגזרו על שותפיו כאמור קבע השופט ליברמן כי על אף חשיבותו של עיקרון אחידות הענישה אין בו כדי לחייב את בית המשפט לגזור על העותר עונש שאינו הולם את חומרת מעשיו. אשר לעניינו של משעל ציין השופט ליברמן כי החלטת התביעה להעמיד לדין שותפים לעבירה במערכות משפט שונות בטעות יסודה, ואין לאפשר לטעות זו להביא להקלה בעונשו של העותר אשר מכלול השיקולים בעניינו מוביל אל המסקנה כי יש להטיל עליו מאסר עולם. השופט ליברמן הדגיש בהקשר זה כי פסיקת בתי המשפט בישראל משמשת מקור השראה לפסיקת בתי המשפט באזור להבדיל מתקדים מחייב ולבסוף ציין כי בית המשפט המחוזי הטיל על משעל את מלוא העונש אותו היה מוסמך לגזור עליו בגין העבירה בה הורשע וכך יש לנהוג גם בעניינו של העותר. השופט אגסי הצטרף לדברים אלה בציינו כי בתי המשפט הצבאיים נוהגים להטיל עונשי מאסר עולם על נאשמים שהורשעו בעבירה בה הורשע העותר והדגיש כי אין מקום להקל בעונשו רק משום ששותפו הישראלי נדון לעונש קל יותר. סגן הנשיא לקח, בדעת מיעוט, קבע כי לא ניתן לומר שבית המשפט המחוזי מיצה את הדין עם משעל שכן ניתן היה להרשיעו במצטבר ב-25 שנות מאסר אך נגזרו עליו 22 שנות מאסר בלבד. סגן הנשיא לקח הוסיף וציין כי העמדה לדין של נאשמים במערכות משפטיות שונות איננה טעות אלא החלטה הנובעת משיקולי מדיניות ומשפיעה על רמת הענישה הראויה, והדגיש כי יש לנקוט בהקשר זה בגישה הפועלת לטובת הנאשם.

3.        ביום 27.7.2005 דחה בית המשפט הצבאי לערעורים (כב' השופטים אל"ם שאול גורדון, אל"ם אליעזר וולף ואל"ם משה תירוש) את ערעורו של העותר בקובעו כי מעורבותו בתכנון הפיגוע משייכת אותו למעגל הביצוע הפנימי ועל כן הרשעתו בעבירת הניסיון עצמה ולא בעבירת הסיוע בדין יסודה. אשר לגזר הדין קבע בית המשפט כי בנסיבות המקרה היה מקום לסטות מעיקרון אחידות הענישה בהדגישו כי נוכח השוני בין הדין בישראל והדין באזור עונשו של משעל אינו יכול להוות אמת מידה בענייננו. בית המשפט הוסיף וקבע כי ההחלטה בדבר העמדתו של משעל לדין בישראל התקבלה בהתאם למדיניותה הגלויה של התביעה ונוכח העובדה שמשעל, שהיה תושב ישראל, נעצר טרם שנעצרו משלחיו וניתן להניח שאילו נעצרו אלה יחד עימו היו כולם מובאים לדין בפני בית משפט צבאי. עוד קבע בית המשפט כי עונשו של משעל אינו יכול ללמד על העונש הראוי לעותר גם נוכח ההלכה לפיה משלחיהם של מחבלים מתאבדים נענשים ביתר חומרה מאשר המחבלים עצמם. אף עונשו של דירייה, כך נקבע, אין בו כדי להוות אמת מידה מחייבת בעניינו של העותר שכן אותה עת טרם הוכרעו הערעורים שהוגשו על פסק הדין בעניינו. בית המשפט הוסיף וציין כי הטלת עונש מאסר קצוב על העותר תוביל לאפליה בינו ובין נאשמים שעמדו לדין באזור בגין עבירות דומות, ומכאן שמכל מקום לא ניתן יהיה להגיע לאחידות בענישה במקרה דנן. לבסוף קבע בית המשפט כי חרף העובדה שמי משותפיו של העותר זכה לעונש קצוב בשנים, בין אם קיימת הצדקה לפער בענישה ובין אם לאו, שיקולי ההרתעה והגמול הם המכריעים את הכף בענייננו ועל כן דין הערעור להידחות.

טענות הצדדים

4.        בעתירה שלפנינו מבקש העותר כי נורה על ביטול פסק דינו של בית המשפט הצבאי לערעורים וכן כי נורה לבתי המשפט הצבאיים להחיל את רמת הענישה הנהוגה בדין הישראלי. לטענת העותר, עונש מאסר העולם שנגזר עליו, בעוד שעל משעל ועל דירייה הוטלו עונשי מאסר קצובים, מהווה סטייה חמורה מעיקרון אחידות הענישה ומעיקרון השוויון באופן הפוגע בתחושת הצדק ובאמון הציבור בבית המשפט. העותר מוסיף וטוען כי לא ניתן להצדיק הטלת עונשים כה שונים על שותפים לעבירה אך ורק בשל השוני בפורום השיפוט, במיוחד נוכח הזיקה הקיימת בין הדין הישראלי לדין החל באזור ונוכח העובדה שגם בתי המשפט בישראל נאלצים להתמודד עם תופעת הפיגועים. הצורך באחידות הענישה, כך לטענת העותר, אף גובר מקום שבו מדובר בנאשמים באותה פרשה לעומת נאשמים העומדים לדין בתיקים שונים. העותר מלין על הנימוקים ששימשו את בית המשפט הצבאי לערעורים להצדקת הסטייה מעיקרון אחידות הענישה בעניינו והוא טוען כי כלל לא ברור על מה מבוססת ההנחה לפיה אילו נעצרו שותפיו של משעל עימו היו כולם מובאים בפני בתי משפט צבאיים. עוד טוען העותר כי גם אם למעשיו מיוחסת חומרה יתרה לעומת מעשיו של משעל, אין בכך כדי להצדיק פער כה גדול ברמת הענישה ביניהם נוכח העובדה שהשניים הועמדו לדין בגין אותה עבירה - ניסיון לרצח. לבסוף טוען העותר כי שיקול ההרתעה אינו יכול להצדיק את הפער בענישה בעניינו, שכן ניתן להניח ששיקול זה הובא בחשבון גם בגזרי הדין של שותפיו ומכל מקום אין בכוחו לגבור על עיקרון השוויון.

5.        עמדת התביעה הצבאית היא כי דין העתירה להידחות על הסף נוכח ההלכה לפיה בית משפט זה אינו משמש כערכאת ערעור על החלטותיו של בית המשפט הצבאי לערעורים בעניינים פליליים. לטענתה דין העתירה להידחות אף לגופה בהעדר כל עילה להתערבות בהחלטותיהם של בתי המשפט הצבאיים בענייננו, והיא מדגישה בהקשר זה כי פסק דינו המפורט והמנומק של בית המשפט הצבאי לערעורים נותן מענה הולם לכל טענותיו של העותר. לשיטתה, לא מתחייבת זיקה מוחלטת מבחינת מדיניות הענישה בין בתי המשפט בישראל ובתי המשפט באזור וזאת בשל המקור הנורמטיבי השונה המבסס את סמכויותיהם של בתי המשפט וכן בשל אופי המקרים הנדונים בפני בתי המשפט הצבאיים הכוללים עבירות טרור שבוצעו על ידי תושבי האזור באזור ומחוצה לו. מכל מקום, כך טוענת התביעה, נוכח השינויים העובדתיים שחלו בסמוך למועד הגשת העתירה נשמר עיקרון אחידות הענישה בענייננו שכן על העותר ועל דירייה, אשר הועמדו לדין באזור יהודה ושומרון, נגזר מאסר עולם ובעניינו של דוויב תלוי ועומד ערעור התביעה על קולת העונש. קבלת טענתו של העותר, כך נטען, היא זו שתיפגע בעיקרון אחידות הענישה ביחס לכל הנאשמים שהורשעו בעבר בעבירות דומות ואשר נגזר עליהם מאסר עולם, לרבות דירייה. בהקשר זה מדגישה התביעה הצבאית כי עניינו של משעל, שהינו תושב קבע בישראל, שונה מהותית מעניינו של העותר. אומנם, על פי הנחיות פרקליטת המדינה לשעבר כאשר אזרח או תושב ישראלי מואשם בביצוע עבירות ביטחוניות שבביצוען השתתפו תושבי האזור ניתן לשקול העמדתו לדין באזור יחד עם שותפיו, אך ההחלטה להעמיד את משעל לדין בישראל נבעה מכך שיתר חברי החוליה טרם נתפסו אותה עת והם נעצרו רק לאחר הרשעתו. לבסוף מדגישה התביעה הצבאית כי על פי פסיקתו של בית המשפט הצבאי לערעורים עונשו של נאשם המשלח אנשים לפעילויות טרור חמור מן העונש המוטל על שלוחיו ועל כן אף לו היו העותר ומשעל עומדים לדין בפני בית משפט צבאי, עונשו של העותר היה ככל הנראה חמור מעונשו של משעל.

דיון

6.        לאחר שעיינו בטענות הצדדים אשר נפרשו בפנינו בכתב ובעל פה הגענו לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות. הלכה פסוקה היא כי בית המשפט הגבוה לצדק אינו יושב כערכאת ערעור על פסקי הדין של בית המשפט הצבאי לערעורים (ראו למשל: בג"ץ 2375/99 מיסק נ' בית המשפט הצבאי לערעורים, תק על 99(2) 804 (1999); בג"ץ 229/00 פתאח נ' בית המשפט הצבאי לערעורים, תק על 2000(1) 937 (2000); בג"ץ 7333/03 יאסין נ' בית המשפט הצבאי לערעורים באיו"ש, תק על 2003(3) 1133 (2003)). אכן, התערבותו של בית משפט זה בפסקי דין של הערכאות הצבאיות מצטמצמת לשאלות שאינן במדרג הערעורי הרגיל למשל כאשר מתגלים בהם פגמים ממשיים מסוג חריגה מסמכות, פגיעה בכללי הצדק הטבעי, סטייה מהוראות החוק וכן במקרים חריגים אחרים המצדיקים הענקת סעד מן הצדק (ראו: בג"ץ 1073/06 מסאלמה נ' בית המשפט הצבאי לערעורים באיו"ש, תק על 2006(1) 4534 (2006) (להלן: עניין מסאלמה); בג"ץ 7984/06 חאמד נ' בית המשפט הצבאי לערעורים מחנה עופר, תק על 2007(1) 1343 (2007); בג"ץ 9225/06 פלוני נ' בית המשפט הצבאי בשומרון, תק על 2007(1) 983 (2007)).

           ההבדלים בין רמת הענישה באזור לרמת הענישה בישראל מקורם בשוני שבין הדינים הרלוונטיים החלים בישראל לעומת הדינים החלים באזור ועל כן כבר נפסק כי ככלל עתירות הנוגעות לסוגיה זו אינן באות בגדר המקרים החריגים המצדיקים את התערבותנו, כל עוד פועלים בתי המשפט הצבאיים במסגרת הדין. כך קבע בית משפט זה לא מכבר בעניין מסאלמה, באומרו:

גם לטענה בדבר הצורך בהשוואה בין רמת הענישה באזור לרמת הענישה בישראל אין מקום להיעתר ככלל. עניין זה עומד כמובן בבסיס ההבדלים שבין העונשים הקבועים בחוק הישראלי לבין העונשים בתחיקת הבטחון השוררת באיזור, והוא נובע מן התמודדות עם הנסיבות באיזור. בתי המשפט באיזור רשאים, כמובן, לשוות לנגד עיניהם את הנעשה בישראל בעניינים אלה, אך הדין שהם פועלים לפיו הוא הדין באיזור, ואם פעלו בגדרו אין מקום ככלל להתערבות בכך (ראו גם עתירה לדיון נוסף בעניין זה שנדחתה: דנג"ץ 3316/06 מסאלמה נ' מדינת ישראל, תק על 2007(1) 1838 (2007); כן ראו בג"ץ 1969/07 עוויאס נ' בית המשפט הצבאי בשומרון (טרם פורסם, 13.3.07).

           יחד עם זאת, ההבדלים ברמת הענישה בין הערכאות השונות בהחלט מהווים שיקול רלוונטי בין יתר השיקולים שאותם רשאים בתי המשפט הצבאיים לשקול בהקשר זה (ראו והשוו בג"ץ 10720/06 פריד נ' בית המשפט הצבאי לערעורים, תק על 2007(1) 2268 (2007)).

7.        במקרה שלפנינו דן בית המשפט הצבאי לערעורים בהרחבה בטענות העותר לעניין אחידות הענישה ופירט באופן מקיף וממצה את הטעמים שבגינם לא היה בעיניו מקום להשוות את עונשו לעונשם של משעל ודירייה. בית המשפט הצבאי לערעורים הכיר בחשיבותו ובמעמדו המיוחד של עיקרון אחידות הענישה, אך סבר כי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה שיקולי ההרתעה והגמול וכן הצורך בשמירה על ביטחון הציבור מכריעים את הכף ומצדיקים את השוני בענישה. החלטה זו סבירה וראויה היא ולא מצאנו בה פגם כלשהו מסוג הפגמים המצדיקים התערבות. למעלה מן הדרוש נוסיף ונאמר כי משהתקבל ערעור התביעה הצבאית בעניינו של דירייה ונגזר גם עליו עונש של מאסר עולם, לא קיים עוד הבדל בינו ובין העותר מבחינה זו ובאשר למשעל, ההחלטה בדבר העמדתו לדין בישראל אכן התבססה על כך שמדובר בתושב ישראל והיא התקבלה בטרם נעצרו יתר חברי החוליה והעותר ביניהם. בנסיבות אלו ונוכח החומרה היתירה שבמעשי העותר כיוזם הפיגוע וכמשלחו של המחבל המתאבד, נראה כי השוני בענישה בין העותר למשעל מבוסס במקרה הנדון על טעמים ראויים גם לגופם של דברים.

           אשר על כן, העתירה נדחית. אין צו להוצאות.

                                                                                      ש ו פ ט ת

הנשיאה ד' ביניש: