נדחתה עתירה ביחס לאתר היסטורי נוצרי בהר ציון - אין פגיעה בחופש הפולחן

השופט נ' הנדל:

רקע

1.        העותרת, הינה עמותה הרשומה בישראל. הודגש על ידה כי רוב חבריה הינם נוצרים בני העדה הקתולית. העמותה שמה לה למטרה לפעול להגנת האתרים ההיסטוריים והמקודשים לכנסייה הקתולית בארץ. לטענת העותרת, לנכס נשוא העתירה חשיבות היסטורית ודתית לעדה הנוצרית - קתולית. נטען, כי הנכס נתפס על ידי משיבה 1 שלא כדין. כתוצאה מכך נגרמה פגיעה חמורה לעדה הנוצרית - קתולית הן בשל הזנחתו במשך שנים והן בשל עבודות בלתי חוקיות שבוצעו בו, אשר גרמו לפגיעה חמורה בקדושת המקום, תוך הסבת נזק רב לעתיקות ולממצאים היסטוריים ותוך מניעת קיומו של פולחן במקום. מהותם של  הסעדים המבוקשים על ידי העותרת היא שהחזקה בנכס תחזור לידי המדינה ושהוא ינוהל על ידה  - באמצעות משיבה 2. דרך זו, על פי הנטען, תאפשר לחברי העדה הנוצרית-קתולית לפקוד את הנכס ולקיים בו פולחן.

           על מנת להבהיר את חשיבות הנכס לעותרת נתאר תחילה את המיקום בו הוא מצוי ואת חשיבותו ההיסטורית והדתית לעדה הנוצרית - קתולית, זאת על פי טענות העותרת, ומבלי לקבוע ממצאים בנדון. 

           בהר ציון שבירושלים מצוי נכס אשר הינו חלק ממתחם שגודלו 4162 מ"ר. הוא כולל ארבעה חדרים ששטחם המשותף הוא 106.5 מ"ר, המצויים בחלקה 16, גוש 30032 (להלן: 'הנכס'). חשיבות הנכס נלמדת מהמבנים המצויים במתחם, כגון אולם 'הסעודה האחרונה', וכן מספר קפלות (חדרי תפילה) עתיקות. לטענת העותרת, הנכס מצוי במתחם ה'קלויסטר הפרנציסקאני' (claustrum בלטינית - להלן : 'הקלויסטר') שהינו מתחם בעל חשיבות לנצרות.

           הקלויסטר, הינו חצר שבשטחה מצויים חדרים אשר שימשו את קהילת הנזירים וצרכיה לרבות אירוח צליינים במקום. שם התגוררו ופעלו מייסדי המסדר הפרנציסקאני- המרטירים הקדושים (Saint Nicholas Tavelic and Companions), ושם אף נוסדה הקסטודיה די טרה סנטה ("משמורת ארץ הקודש"). לטענת העותרת מתחם הקלויסטר, הכולל כאמור את הנכס נשוא העתירה, הינו מתחם המנציח אירועים מכוננים מאז ימי היווסדה של הנצרות. חשיבותו של הקלויסטר נובעת גם מכאלפיים   שנות היסטוריה, תרבות ודת. בשל האמור טוענת העותרת כי לקלויסטר משמעות דתית והיסטורית עליונה עבור העדה הנוצרית - קתולית.

טענות הצדדים

2.        לטענת העותרת, המדינה העבירה באמצע שנות ה - 60 של המאה הקודמת את החזקה בחדרים שונים בקלויסטר לגופים פרטים ובכלל זאת הועבר הנכס למשיבה 1 - עמותה פרטית שנוסדה על ידי פרופ' א' שאקי ז"ל. מטרת העמותה האמורה היא "להעמיד חוקרים שעניינם מחקר של נושאים הקשורים למשפחה, דיני משפחה ולמשפט עברי". ההעברה בוצעה, על פי עמדת העותרת, ללא כל הרשאה, בניגוד למטרות שנקבעו לניהול המתחם, קרי דת וקודש, מבלי שנחתם הסכם ומבלי ששולמו דמי שכירות. צוין כי משיבה 2 - הרשות לפיתוח במחוז מרכז, שאמורה לנהל מטעם המדינה את נכסי הנפקדים ובכללם הנכס נשוא העתירה - ניסתה במשך השנים להציע הצעות שונות למשיבה 1 על מנת להסדיר את זכויותיה במקום. אולם האחרונה סירבה לחתום על חוזה שכירות. נטען, כי מסירת החדרים שבקלויסטר לגופים פרטיים מנעה במהלך כל השנים גישה של קתולים לחדרים במתחם ובכך נוצרה פגיעה בחופש הדת והפולחן.

           בנוסף הודגש כי משיבה 1 מצויה בהליכי פירוק. נטען, כי על מנת למנוע את הליכי הפירוק ובמטרה לבסס את החזקתה בנכס החלה משיבה 1 בשנת 2008 לבצע עבודות בהיקף נרחב כדי לחבר את הנכס לתשתיות מים, ביוב וחשמל ולהכשירו לאכלוס. עבודות אלו גרמו לפגיעה בנכס, בעתיקות, וברגשות הנוצרים בני העדה הקתולית.  

           על סמך האמור, מבקשת העותרת ליתן צו המופנה למשיבה 2, אשר יורה לה לנקוט כל האמצעים להחזרת החזקה בנכס לידי המדינה, המצוי כיום בחזקתה של משיבה 1. כן נתבקש להורות למשיבה 1 להימנע מביצוע עבודות בנייה או שיפוץ בנכס. עוד   מבקשת העותרת להורות למשיבים 1 - 3 להימנע מלמסור את הנכס לצד ג' באופן שיפגע בזכויותיהם של חברי העדה הנוצרית - קתולית ויכולתם לפקוד את הנכס ולקיים בו פולחן. בנוסף מבוקש בעתירה, להורות למדינה שתאפשר לגופים המייצגים את  הנצרות - הקתולית כדוגמת העותרת להתמודד על הזכות להחזיק בנכס. לבסוף נתבקש צו נגד משיבה 4 לפיו זו תימנע ממתן היתר לגורם כלשהו לבצע עבודות בנכס באופן שיש בו כדי לפגוע בקדושתו.

3.        מנגד טוענת באת כוח המדינה, המייצגת את משיבות 2 ו -5 כי דין העתירה להידחות על הסף. לשיטתה, העותרת, שהינה עמותה פרטית, מבקשת לטעון טענות מטעם הציבור הנוצרי - קתולי בכללותו. זאת למרות שהקסטודיה די טרה סנטה - הממונה הרשמי מטעם הוותיקן לשמירה על המקומות הקדושים לנצרות במזרח התיכון ובארץ ישראל (להלן: הקטסודיה) -  אינה צד לעתירה ולא ביקשה להצטרף אליה. נטען כי העתירה נחזית כציבורית אך בפועל היא מונעת גם משיקולים עסקיים וזאת לשם הקמת מיזם תיירותי על ידי העותרת בנכס. הודגש, כי עתירה זו עשוי להקרין על מרקם היחסים העדין הקיים בין הדתות השונות בישראל.

           צוין כי הנכס מצוי במבנה מרובה חדרים. בקומת הקרקע מצוי חדר המוכר כ"קבר דוד", שהינו אתר יהודי. מעליו, בקומה השנייה, מצוי החדר המוכר כחדר "הסעודה האחרונה". חדר "הסעודה האחרונה" מנוהל על ידי האגף לעדות לא יהודיות במשרד הפנים והוא, בדומה לחצר הפנימית במתחם, פתוח למבקרים. עולה כי אין כל פגיעה במימוש חופש הגישה של המאמינים. הנכס נשוא העתירה מרוחק פיזית מחדר הסעודה האחרונה והוא מהווה יחידה אחת הכוללת ארבעה חדרים. סמוך לנכס מצויים חדרים רבים שרובם מוחזקים על ידי גורמים שונים שלהם זכויות שונות במקום. לטענת בא כוח המדינה הנכס נשוא העתירה, כמו מרבית החדרים במתחם אינו מקום קדוש. נטען כי העותרת אינה נוקטת הליכים ביחס לחדרים הנוספים המצויים במקום, הגם שלכאורה אין כל שוני ביניהם לבין הנכס. בנוסף, אין בפי העותרת הסבר מדוע דווקא החזקת הנכס נשוא העתירה על ידי גוף פרטי היא אשר גורמת לפגיעה במימוש חופש הפולחן, להבדיל מיתר החדרים במתחם המוחזקים מזה שנים על ידי גורמים שונים. עוד נטען כי העובדה שהנכס היה סגור במשך שנים רבות לא פגע בדרך כלשהי בזכות הגישה של בני הדת הנוצרית למתחם הקדוש להם. באת כוח המדינה אישרה שלא נחתם כל הסכם שכירות עם משיבה 1 וזאת על אף שנשלחו לה מכתבים בדבר הצורך לחתום על חוזה שכירות. באשר לעבודות שנעשו במקום פנתה משיבה 2 לבית המשפט השלום ובהסכמת הצדדים הוצא צו מניעה לחדול מביצוע עבודות השיפוץ והבניה שנעשו בו. ביחס להליכי הפירוק צוין כי משיבה 1 נמחקה מפנקס רשם העמותות בשנת 2001. לאחר מכן, בוטלה המחיקה ותוקפו של צו הפירוק הוארך לאור מגעים שונים שנוהלו  בין הצדדים להליכי הפירוק.

           עוד הודגש כי הנכס אינו מקום קדוש וכי סמיכותו למקומות קדושים אינה הופכת אותו לכזה, אלא מצדיקה את החזקתו תוך רגישות לשטח הכולל. החזקתו של הנכס על ידי משיבה 1 הייתה בידיעת ובהסכמת הרשויות. במהלך השנים נערכו מגעים להסדרת הזכויות בנכס ובכוונתן להמשיך ולפעול להסדרתו. בתאריך 22.2.10 נערכה ישיבה אצל מנכ"ל ראש הממשלה וסוכם כי על המנהל לפעול להשלמת העסקה עם משיבה 1, זאת תוך קביעת תנאים מיוחדים אשר נועדו להבטיח כי השימוש בנכס יכבד את אופי המקום. באשר לטענות כי הנכס הוקצה למשיבה 1 שלא כדין, נטען, כי דין טענה זו להידחות בשל שיהוי. מדובר באירוע שהתרחש לפני למעלה מארבעה עשורים. חלוף הזמן יוצר קשיים אובייקטיבים - ראייתים. כך למשל פטירתו של מנכ"ל משרד הדתות דאז ואי היכולת לאתר מסמכים רלוונטיים. 

           משיבה 1, המחזיקה בנכס, הצטרפה לתגובת משיבים 2 ו - 5 תוך הפנייה למסמכים שונים שבעיקרם מלמדים על פעילותה במקום. משיבה 4 - היא רשות העתיקות בירושלים - ציינה כי אין לה עמדה בשאלה אם הנכס יישאר בחזקתה של משיבה 1 אם לאו. אולם היא מדגישה כי בנכס שנמסר לחזקתה של משיבה 1 לא נעשה במאות השנים האחרונות שימוש לצורך דתי והוא לא היה מקודש לתכלית דתית. הנכס מצוי מחוץ לקלויסטר, בעוד שטח הקלויסטר פתוח לציבור וניתן לעבור בו באופן חופשי ביום ובלילה. משיבה 4 חולקת על חוות דעתו של מר בן דוב, ארכיאולוג וחוקר ירושלים,  שצורפה לעתירה ומסתמכת על חוות דעתו של ארכיאולוג מרחב ירושלים, מר יוחנן זליגמן, לפיו העבודות בשטח נעשות בפיקוח ובפועל אין פגיעה בעתיקות במקום.            משיבה 6 - עריית ירושלים, טענה כי הסעדים אינם מופנים כלפיה, אין כל יריבות בינה לבין העותרת ולפיכך יש למוחקה כצד לעתירה.

           בדיון בפני המותב נשאל ב"כ העותרת מדוע יש להיעתר לעתירתו בזמן שהוותיקן שותק. הוא השיב שהנציג מטעם הוותיקן התייחס לעניין במכתב שצורף על ידו והסביר שאכן מדובר במקום קדוש לנצרות. אולם הואיל והקסטודיה היא נציגה של גוף מדיני זר המעדיף לנהל את עניינו באמצעים דיפלומטיים. היא אינה נוהגת לנקוט בהליכים משפטים נגד מדינת ישראל. אולם בפועל היא אף מסייעת לעתירה גם באמצעים כספיים. באשר לטענה לדחייה על הסף הודגש כי הרציונאלים לכלל שהציגה המדינה אינם מתקיימים כאן. לטענת העותרת תוכן מכתבה של הקסטודיה מוכיח שהיא מעוניינת בסעדים המבוקשים בעתירה.

דיון 

4.        יש להידרש תחילה לטענת המדינה כי דין העתירה להדחות על הסף. טענה זו מתבססת על הנקבע בעניין  לקסר  (בג"ץ 6972/07 - עו"ד עקיבא לקסר נ' שר האוצר ואח', תק-על 2009(1), 3843 ,עמ' 3850) :

"...על אף הרחבת זכות העמידה כאמור, נשמר העיקרון שלפיו בית המשפט לא ייעתר, דרך כלל, לעתירה ציבורית מקום שברקע העניין מצויים אדם או גוף אשר נפגעים באופן ישיר מנושא העתירה, ואשר נמנעו מפנייה לבית המשפט לבקש סעד על אף הפגיעה בזכות או באינטרס שלהם. בנסיבות כאלה, כאשר קיים נפגע ישיר מפעולה שלטונית, והוא עצמו אינו פונה לבית המשפט, עשוי בית המשפט שלא להכיר בזכות העמידה של העותר הציבורי [בג"ץ 1759/94 סרוזברג נ' שר הביטחון, פ"ד נה(1) 625, 631 (2001) (להלן: בג"ץ סרוזברג); בג"ץ 4112/99 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נו(5) 393, 442-443 (2002)]. הטעמים לסייג זה נעוצים, בין היתר, בתפיסה שלפיה מקום שאדם המושפע מפעולה שלטונית אינו עותר כנגדה, משמעות הדבר היא כי אין מקום וצורך אמיתי בהתערבות שיפוטית. כן יש להניח כי עותר ציבורי המתערב במחלוקת לא לו אינו מצויד במכלול הנתונים והפרטים הצריכים לעניין, המצויים בידיו של הנוגע בדבר (בג"ץ לירן, סעיף 14; שרגא ושחר, עמ' 119)".

           המדינה טוענת כי הואיל והגוף שנפגע באופן ישיר - הגוף הרשמי מטעם הוותיקן - נמנע מלפנות לבית המשפט, אין לאפשר לעותר הציבורי להגיש עתירה במקומו.