נדחתה בקשה לסעד זמני אשר ימנע מימוש מכרזים עד להחלטה סופית בערעור

1.       לפני בקשה למתן סעד זמני עד להחלטה בערעור שהגישה חברת ב.ר.ב. תעשיות (אשפרה וייצור) בע"מ (להלן: המבקשת) על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים בתל אביב (כב' השופטת ש' גדות) בעת"מ 1402/07 מיום 23.3.2008.

העובדות ופסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים

2.       ועדת המכרזים של משרד הביטחון (להלן: המשיבה 2) פירסמה בחודש פברואר 2007 הזמנה להגיש הצעות בשני מכרזים פומביים למתן שירותי כביסה אישית עבור יחידות צה"ל (להלן: המכרזים). המבקשת והמשיבה 1 הגישו הצעות למכרזים ובתאריך 7.3.2007 החליטה המשיבה 2 להכריז על המבקשת כזוכה בשני המכרזים. בעקבות קבלת ההודעה על זכייתה של המבקשת פנתה המשיבה 1 בבקשה לעיין במסמכי ההצעה הזוכה. לאחר בחינת המסמכים פנתה המשיבה 1 אל המשיבה 2 בטענה כי המבקשת אינה עומדת בתנאי הסף הקבוע במכרז והוא - הצגת תעודת עוסק מורשה מעודכנת, כנדרש במסמכי המכרז, ועל כן אין היא עומדת בתנאי הסף ודינה של ההצעה הזוכה להיפסל. נוכח פניה זו, פנתה המשיבה 2 למבקשת בדרישה להמציא אישור בדבר היותה בעלת תיק פעיל במע"מ. בתשובה לפניה זו - המשיבה 2 קיבלה את מכתבה של ראש ענף גבייה ואכיפה באגף המכס והמע"מ בירושלים בו נאמר כך: "הריני לאשר כי תיק מס' 51554016 [הוא מספר החברה של המבקשת - ח"מ] ב-ר-ב תעשיות פעיל במע"מ ומדווח בתיק שותפות 557675840 החל מיום 1.1.02 את דיווחי המע"מ החודשיים" (ההדגשה שלי - ח"מ).

2.       תשובתה האמורה של המבקשת הפיסה את דעתה של המשיבה 2, אך לא את זו של המשיבה 1. זו האחרונה הגישה עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב, בגדרה עתרה לביטול זכייתה של המבקשת ולהכרזה עליה עצמה כזוכה במכרזים. לחלופין עתרה המשיבה 1 לביטול המכרזים. בעתירתה טענה המשיבה 1 כי המבקשת לא הציגה תעודת עוסק מורשה מעודכנת ומשום כך לא עמדה בתנאי הסף הקבוע בסעיף 13.4 בכל אחד מן המכרזים, שלפיו על המציע לצרף להצעה "אישור (או צילום האישור) מעודכן מתעודת עוסק מורשה".

במקביל להגשת העתירה הגישה המשיבה 1 בקשה לצו מניעה זמני האוסר על ההתקשרות בין המבקשת למשיבה 2 עד להחלטה בעתירה גופה (בש"א 30584/07). בתאריך 21.5.07 דחה בית המשפט הנכבד קמא (כב' סגן הנשיא, השופט י' זפט) בקשה זו בקובעו כי נוכח העובדה שהמבקשת כבר החלה ליתן את השירות ושנזקיה של המשיבה 1 ניתנים לפיצוי בכסף הרי שאין מקום להוצאת צו מניעה זמני.

3.       בפסק דינו בעתירה, שניתן בתאריך 23.3.08, קיבל בית המשפט הנכבד קמא את טענת המשיבה 1 וקבע כי תעודת העוסק המורשה, אשר צורפה להצעת המבקשת אכן אינה עדכנית כנדרש, שכן התאריכים הנקובים בה מתייחסים לשנת 1991. דרישת המכרז לאישור מעודכן מתבסס, לדברי בית המשפט, על כך שניתן לשלול תעודת עוסק מורשה ממי שאינו משלם מיסים, ולכן לא ניתן להסתפק בתעודת עוסק מורשה,  שהונפקה בשנת 1991. בית המשפט אף קיבל את טענת המשיבה 1 כי ניתנה למבקשת שהות להציג תעודה מעודכנת בפני בית המשפט, אולם היא לא השכילה לעשות כן ויש בכך כדי להעיד לכאורה שלא היתה בידיה תעודת עוסק מורשה תקפה.

בית המשפט התייחס מעבר לכך לטענותיהן של המבקשת ושל המשיבה 2 כנגד העתירה, ודחה אותן אחת לאחת. המבקשת והמשיבה 2 טענו כי הצגת אישור של ראש ענף גבייה ואכיפה באגף המכס והמע"מ הקובע כי תיק המע"מ של המבקשת פעיל וכי הוא מדווח בתיק שותפות החל מתחילת 2002, יש בו כדי למלא אחר הדרישה להצגת תעודת עוסק מורשה מעודכנת. בית המשפט קבע שגם אם דיווחי המבקשת למע"מ נעשים במסגרת תיק שותפות לצרכי מע"מ בלבד (ולא כישות משפטית נפרדת), הרי שאין בכך כדי לשנות את המסקנה לפיה המבקשת לא עמדה בתנאי הסף של הצגת אישור מעודכן מתעודת עוסק מורשה. עוד קבע בית המשפט כי הוראת השעה מאת מינהל הרכש הממשלתי מתאריך 8.7.2007 (מועד שהוא מאוחר לפרסום המכרז), הקובעת כי על גופים ציבוריים מוטלת החובה לדרוש את האישורים על פי חוק עסקאות גופים ציבוריים (אכיפת ניהול חשבונות ותשלום חובות מס), התשל"ו-1976 (להלן: חוק עסקאות גופים ציבוריים)בלבד (ללא צורך בהצגת אישורים נוספים דוגמת תעודת עוסק מורשה) איננה מעלה מזור לפגם שנפל בהצעתה של המבקשת. בית המשפט נימק את קביעתו זו בכך שהדרישה במכרזים להצגת תעודת עוסק מורשה מעודכנת היא נוספת על יתר הדרישות לקבלת אישורים לפי חוק עסקאות גופים ציבוריים (סעיף 11 לתנאי המכרז). אם היתה דרישה זו מיותרת, כפי שטענה המבקשת, הרי שהיה על המשיבה 2 להשמיט דרישה זו מן המכרזים.

4.       לאור האמור, קבע בית המשפט הנכבד קמא שהמבקשת לא עמדה בתנאי הסף של המכרז ומשום כך דין הצעתה להיפסל. עם זאת, מצא בית המשפט כי גם המשיבה 1 עצמה לא צרפה להצעתה אישור מעודכן של תעודת עוסק מורשה, ומכאן שגם היא אינה עומדת בתנאי הסף הנ"ל של המכרזים. לפיכך, דחה בית המשפט את בקשתה של המשיבה 1 להכריז על הצעתה כזוכה והורה על ביטול המכרזים. 

          בעקבות מתן פסק הדין האמור פורסמו על ידי משרד הביטחון שני מכרזים חדשים בנושא שירותי הכביסה האישית, שמספריהם: 68882752-01 ו-68882745-01 (להלן: המכרזים החדשים), בהם השתתפו המערערת, המשיבה 1 וכן אחרים. עם זאת, פרסום תוצאותיהם של אלה עוכבה בעקבות צו ארעי שהוצאתי לאחר הגשת בקשה זו, כמפורט בסעיף 6 שלהלן.

הערעור, הבקשה וטענות הצדדים

5.       המבקשת הגישה ערעור על פסק הדין האמור, בגדרו היא השיגה על הקביעה כי היא לא עמדה בתנאי הסף הנ"ל של המכרזים. לטענת המבקשת, בית המשפט הנכבד קמא שגה בקובעו כי ניתן לשלול תעודת עוסק מורשה ממי שלא משלם מיסים. לשיטתה, שלילת תעודת עוסק מורשה אפשרית רק בעקבות החלטה של בעל עסק המבקש לסגור את עסקו, או בהחלטה שיפוטית בבית משפט מוסמך בעקבות עבירות מע"מ במשמעות סעיף 117 לחוק מס ערך מוסף, התשל"ה-1975 (להלן: חוק מע"מ). עוד טוענת המבקשת כי אין בחוק מע"מ, או בנוהלי מע"מ הוראות בדבר חידוש תעודת עוסק מורשה ואין לתעודה תאריך תפוגה ועל כן יש לראות באישור שהגישה כתעודה מעודכנת. בנוסף, גורסת המבקשת, די היה במסמכים שהגישה כדי להיחשב כראיה על כך שהיא משלמת מע"מ כדין, ולקיים בכך את תנאי הסף הנ"ל במכרזים. 

6.       לצד הערעור, הגישה המבקשת בקשה שכונתה על ידה: "בקשה דחופה למתן צו מניעה זמני במעמד צד אחד", המורה למשיבה 2 להימנע ממימוש המכרזים החדשים עד אשר תינתן החלטה סופית בערעור. במסגרת זו היא טענה שהוציאה הוצאות רבות בגיוס עובדים וברכישת ציוד לצורך מימוש המכרזים, נשוא הערעור, ועל כן אם לא יינתן הצו הזמני המבוקש הרי שיגרמו לה נזקים כבדים. בהחלטתי מיום 7.5.08, שניתנה לאחר פרסום המכרזים החדשים, הוצאתי כאמור צו ארעי האוסר על פתיחת ההצעות במכרזים, נשוא הבקשה, עד לקבלת החלטה אחרת בתיק. במקביל, הוריתי למשיבות למסור את תגובתן לבקשה. בנוסף לכך ונוכח הודעות שונות שהגישו לי הצדדים, החלטתי לקיים דיון במעמד הצדדים בתאריך 2.10.08 - לבירור פרטים שונים, הכרוכים במכלול. בגדר הדיון האמור נבחנה גם האפשרות לסיום המחלוקת על דרך של פשרה משום דרכי שלום, ואולם ניסיון זה לא צלח - ולכן נדרשת עתה הכרעה בבקשה. 

7.       בתגובתה לבקשה טענה המשיבה 1 כי סיכויי הערעור נמוכים, כנלמד בין היתר מן העובדה שהמבקשת נמנעה במהלך כל הדיון בבית המשפט הנכבד קמא מלהציג תעודת עוסק מורשה מעודכנת, למרות שניתנה לה הזדמנות לעשות זאת. בנוסף טענה משיבה 1 כי מתן צו זמני כמבוקש יגרום לה נזק כספי רב. המשיבה 1 הוסיפה וציינה שהמערערת טרם שילמה אפילו את ההוצאות שנפסקו לזכותה בבית המשפט הנכבד קמא במסגרת העתירה וכי נודע לה שהוגשה לבית המשפט המחוזי בירושלים בקשה לפירוקה של המבקשת. מכל אלה ניתן ללמוד, לטענת המשיבה 1, על מצבה הקשה של המבקשת ועל כך שאם תינתן החלטה למתן צו זמני והערעור יידחה, הרי שהמשיבה 1 תעמוד מול שוקת שבורה. לבסוף, טענה המשיבה 1 כי הבקשה למתן צו זמני במעמד צד אחד נגועה בחוסר ניקיון כפיים משעה שהמבקשת לא ציינה בבקשתה את העובדה כי היא נמנעה מלהגיש תגובה לעתירה ושסיכומיה לעתירה הוגשו באיחור ניכר, וכן נוכח העובדה שהסתירה את הליכי הפירוק בהם היא נתונה.

          עמדת המשיבה 2, כפי שהוצגה בפני בית המשפט הנכבד קמא ושעליה חזרה בתגובתה לבקשה זו, היא כי לא היתה עילה להתערבות בית המשפט בהחלטת ועדת המכרזים וכי לא נפל פגם מאיין בהצעת המבקשת. לטענתה - המבקשת עמדה בכל התנאים המוקדמים שנדרשו במכרזים, לרבות התנאי שהתייחס לקבלת אישור מעודכן מתעודת עוסק מורשה. המשיבה 2 הבהירה עם זאת כי נוכח פסק הדין היא מותירה את ההחלטה בשאלת הבקשה לצו זמני, לשיקול דעתו של בית המשפט. המשיבה 2 הבהירה עוד כי בעקבות השתלשלות ההליכים - המבקשת היא זו אשר מספקת כיום את השירותים נשוא המכרזים, בעקבות פטור ממכרז שהוצא לה - וזאת עד לקבלת החלטה בדבר הזוכים במכרזים החדשים.

דיון והכרעה

8.       לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובות לה ובהודעות הנוספות של הצדדים, מצאתי כי דין הבקשה לסעד זמני בערעור - להידחות.

9.       כידוע, העקרונות הנוהגים למתן סעד זמני בערעור האזרחי, לפיהם על המבקש להראות כי סיכוייו להצליח בערעור הינם גבוהים וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו, יפים הם גם בכל הנוגע למתן סעד זמני במסגרת ערעור על עתירה מנהלית (ראו לדוגמה: עע"ם 2803/06 מאיר ובניו בע"מ נ' הגיחון מפעלי מים וביוב ירושלים בע"מ, (לא פורסם, 11.4.2006)). קיום שני תנאים אלה למתן סעד זמני ייבחן באופן  מחמיר יותר ביחס לתקופת הערעור בהשוואה לתקופה הדיונית (ראו: בר"ם 2577/06 אריאלי נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה זמורה, פסקה 6 (טרם פורסם, 17.5.2006)). הנה כי כן, ככל שסיכויי העתירה להתקבל גבוהים יותר, כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות ולהיפך, אף שאבן הבוחן העיקרית, מתמקדת בשיקולי מאזן הנוחות (ראו: בר"ם 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות - נציבות המים (מיום 6.4.2006, פסקה 12)).

          נעבור עתה איפוא מן הכלל אל הפרט.

10.     באשר לסיכויי הערעור, אציין בקצרה: מעיון בכתב הערעור לא ניתן לקבוע כי הערעור הוא חסר סיכוי. קיימת אפשרות מסוימת שהמבקשת, הנתמכת על-ידי המשיבה 1, תצליח להוכיח כי עמדה בתנאי הסף של המכרזים, לרבות בסוגיה של תעודת עוסק מורשה עדכנית. מאידך גיסא, לא ניתן להרחיק לכת ולקבוע כי סיכויי הערעור גבוהים הם. סברתה של המבקשת, לפיה ניתן בהכרח לראות בתעודת עוסק מורשה שהונפקה לה לפני כ-16 שנה עובר למכרז - משום "אישור מעודכן" כדרישת המכרז, היא בעייתית על פניה ובמיוחד נוכח היקש מהוראות חוק עסקאות גופים ציבוריים ותקנות עסקאות גופים ציבוריים (אכיפת ניהול חשבונות ואישורים), התשמ"ח-1987. כך גם ההשקפה - בה מחזיקה אף המשיבה 2 - כי די באישורים שונים ועקיפים של רשויות המס (במקום באישור רגיל ועדכני) כדי לבסס את היותו של המציע עוסק מורשה. יצוין כי העובדה שהמערערת מאשרת למעשה שהיא איננה מדווחת למע"מ כעוסק מורשה תחת מספר החברה שלה, אלא במסגרת תיק של שותפות - שותפות שטיבה (וכשירותה להשתתף במכרז) לא הוברר מכלתחילה, וגם לאחר הדיון שהתקיים בפניי בתאריך 2.10.08 נשאר לוט בערפל - אף היא יש בה כדי לפגוע בסיכויי הערעור (השוו: בג"ץ 358/87 ג.א.י. - בנין, פיתוח והשקעות בע"מ נ' עיריית ירושלים, פ"ד מב(3) 406 (1987); עע"מ 4781/05 אגד תשתית בע"מ ואח' נ' מרגלית ש.א. רכב בע"מ (לא פורסם, 21.8.05) מפי השופטת מ' נאור; חוות דעתי הנפרדת בע"א 3379/06 ברנוביץ נ' עו"ד נתנזון (לא פורסם, 4.3.08)).       בהערת אגב בהקשר זה אוסיף כאן כי מהחומר שהובא בפניי עלו ספקות גם באשר לזהות ולמיהות המשיבה 1.