נדחו עתירות כנגד תוואי גדר הביטחון באזור עמנואל, מעלה שומרון וקרני שומרון

הנשיא (בדימ') א' ברק:

           העתירות שלפנינו מופנות כנגד תוואי גדר הביטחון באזור היישובים עמנואל, מעלה שומרון וקרני שומרון שבמערב השומרון.

הרקע לעתירות  

1.        היישובים עמנואל, מעלה שומרון וקרני שומרון נמצאים במערב השומרון, דרומית לכביש מס' 55. בסמוך להם שוכנים מספר כפרים פלסטיניים: דיר איסתיא מדרום, עזון ות'ולת ממערב, כפר לאקף וחג'ה מצפון, אמתין מצפון מזרח וכן גינצפוט, הממוקם מזרחית לקרני שומרון ומערבית לעמנואל. שלושת היישובים היוו יעד לפיגועי טרור קשים בשנים האחרונות, אשר גבו לא פעם קורבנות בנפש. כך, למשל, תושבי היישוב עמנואל נאלצו בשנים האחרונות להתמודד עם שלושה פיגועי ירי כנגד אוטובוסים אשר נסעו בכביש העולה ליישוב. בפיגועים אלה קיפחו את חייהם תשעה עשר בני אדם, ונפצעו עשרות נוספים.

2.        המשיבים החליטו על הקמת גדר ביטחון באזור יישובים אלה. קטעי הגדר בהם עוסקות העתירות שלפנינו הינם חלק מגדר הביטחון, המכונה "אצבעות אריאל". חלק זה אמור להקיף את העיר אריאל ויישובים נוספים במערב השומרון, בכללם היישובים בהם עוסקות העתירות שלפנינו. המשיבים מסרו כי בכוונת ממשלת ישראל לחבר את קטעי הגדר סביב ישובים אלה לתוואי גדר הביטחון המוקמת מסביב ליהודה ושומרון. עם זאת, על-פי החלטת הממשלה 3283 (מיום 20.2.2005) והחלטת הממשלה 4783 (מיום 30.4.2006) "קטעי תוואי הגדר לגביהם טרם נערכה בדיקה משפטית (באזור מערב השומרון, מעלה אדומים ומדבר יהודה) אישורם הוא בכפוף לאישור משפטי". המשיבים מסרו כי לעת הזו, חלק נכבד מהתוואי ב"אצבעות אריאל" טרם עבר הליכי תכנון ואישור משפטי פרטניים. לכן, לעת הזו, טרם הוצאו צווים המאפשרים תפיסת מקרקעין לצורך הקמת גדר שתחבר את קטעי הגדר שמצויים סביב ליישובים או לאורכם, בהם עוסקות העתירות שלפנינו, אל תוואי גדר ההפרדה הנבנית בין ישראל לבין יהודה ושומרון. בשלב זה, אפוא, הגדר מוקמת במתכונת של שב"מ (שטח ביטחוני מיוחד) סביב היישובים או לאורכם. תכלית השב"מ הינה למנוע, ככל שניתן, חדירת מחבלים ליישוב מסויים, ולמנוע ירי לעבר בתיו הקיצוניים. כן נועד השב"מ לספק לכוחות הבטחון התרעה על חדירת מחבלים לגבולות היישוב, שתאפשר זמן פעולה ללכידת החודרים קודם שיגיעו לבתי היישוב. לפיכך, השטח שבין הגדר לבתי היישוב מהווה "מרחב התרעה" הכרחי (לפירוט אודות עקרונות השב"מ, המנחים את המשיבים בהגנה על היישובים הישראליים באזור יהודה ושומרון, ראו: בג"ץ 1348/05 ד"ר שאהר עבד אל קאדר שתייה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), להלן - פרשת אריאל; בג"ץ 11395/05 ראש עיריית סבסטיא נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)).

3.        תוואי גדר השב"מ העומד לבחינתנו בעתירות שלפנינו מורכב משלושה מקטעים. לצורך הקמתם הוציא המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון שלושה צווים בדבר תפיסת מקרקעין מאדמות הכפרים הפלסטיניים שבאיזור. המקטע הראשון עובר ממזרח ליישוב עמנואל. לצורך הקמתו הוצא (ביום 18.1.2005) צו תפיסה מס' 05/05/ת'. אורכה של הגדר במקטע זה הינו 3,200 מטר ושטחה הכולל הוא כ-317 דונם, מתוכם 128.4 דונם אדמות פרטיות הנתפסות על-ידי הצו. מתוך שטח זה, 84.5 דונם הינם אדמות חקלאיות, והיתר אדמות טרשיות. האדמות הפרטיות הן אדמות הכפרים אמתין ודיר איסתיא. הכפר אמתין ממוקם במרחק של 1.2 ק"מ צפונית לקצה (הצפוני) של המקטע הראשון. הכפר דיר איסתיא ממוקם במרחק של כ-3.5 ק"מ דרומית לקצה (הדרומי) של המקטע הראשון. תכנון הגדר כולל מערכת גדרות שלצידן דרכי פטרול ותאורה, כמו גם אמצעים אלקטרוניים שונים לאיתור ומניעת מסתננים. תכליתה של גדר השב"מ במקטע זה היא למנוע חדירת מחבלים ליישוב עמנואל ולאזור התעשיה הסמוך לו, וכן למנוע, ככל הניתן, ירי לעבר בתיו הקיצוניים של היישוב ולעבר הנוסעים בכביש המוביל אל היישוב.

4.        המקטע השני עובר ממערב ליישוב מעלה שומרון. לצורך הקמתו הוצא (ביום 15.3.2005) צו תפיסה מס' 65/05/ת'. סמיכותו של היישוב אל הכפר הפלסטיני עזון, הביאה בשנים האחרונות לנסיונות פגיעה רבים בתושבי מעלה שומרון. אי לכך, ראו המשיבים צורך בטחוני בהגנה על היישוב באמצעות הקמת מרכיבי ביטחון מתאימים, שבמרכזם "גדר חכמה", אשר בשלב ראשון תפריד בין מעלה שומרון לבין הכפר עזון, ותאפשר להגן על כביש הגישה למעלה שומרון, השוכן בסמוך לבתי הכפר עזון. אורכה של הגדר בתוואי המדובר הינו 2,140 מטר. הצו להקמתה תופס 224 דונם, מתוכם 117 דונם שהינם קרקעות פרטיות מעובדות, מאדמות הכפרים ת'ולת ועזון. המשיבים מסרו כי בפועל, הפגיעה בקרקעות הפרטיות אמורה להיות מצומצמת בהרבה, מכיוון שהשטח בו תיסלל הגדר יחייב תפיסה של 30%-50% בלבד מהשטח בו עוסק הצו. תכליתה של הגדר במקטע זה היא למנוע חדירת מחבלים למעלה שומרון, ולמנוע, ככל הניתן, ירי לעבר הבתים הקיצוניים שלו. למרות מיקומה של הגדר בצידו המערבי של היישוב, היא אמורה להגן אף על צפון היישוב ודרומו, וכן לאפשר הגנה על כביש הגישה אל היישוב. בחלק קצר מתקרבת הגדר לבתי הכפר עזון, וזאת בשל הצורך להגן על גבעה השולטת על הכניסה ליישוב מעלה שומרון. מרחב ההתרעה שעל בסיסו תוכננה הגדר בקטע הנתפס על-ידי הצו הוא ברוחב משתנה של עד כ-270 מטר מהבתים המערביים של היישוב מעלה שומרון.

5.        המקטע השלישי העומד לבחינתנו, עובר מצפון למעלה שומרון ולקרני שומרון. לצורך הקמתו הוצא (ביום 4.4.2006) צו תפיסה מס' 15/06/ת' (תיקון גבולות). תחילתו של תוואי הגדר נשוא הצו היא צפונית מערבית למעלה שומרון. בנקודה זו מתלכד הצו עם קטע הגדר נשוא צו תפיסה 65/05/ת' (תוואי הגדר במקטע השני). בהמשך עובר התוואי לאורך צידו הדרומי של כביש מס' 55, במרחק של מאות מטרים מבתי היישוב מעלה שומרון. משם עובר הוא סמוך לשכונת גינות שומרון, עד שהוא חוצה את כביש מס' 55 במרחק קצר מהמרכז המסחרי של קרני שומרון. לאחר חציית הכביש עובר התוואי במרחק של כ-100 מטר מאזור התעשייה של קרני שומרון. מדרום לתוואי נותרות שתי בארות מים, אחת צפונית מערבית לגינות שומרון, השנייה באזור קרני שומרון. לצורך הקמת הגדר בתוואי המדובר, תופס הצו קרקעות בשטח 337 דונם. אלה הכפרים אשר אדמות מבין אדמותיהם תיתפסנה: כפר לאקף -לצורך הקמת הגדר ייעשה שימוש בכ-143 דונם מאדמות הכפר, מתוכם כ-15 דונם הם אדמות מדינה, וכ-128 דונם הם אדמות פרטיות הנתפסות על-ידי הצו. רובן של אדמות פרטיות אלו (119 דונם) נטועות זיתים, והיתר מעובדות בעיבוד עונתי; חג'ה - הצו תופס כ-10 דונם. מדובר באדמות פרטיות, הנטועות זיתים; עזון - הצו תופס 105 דונם של אדמות פרטיות. 83 דונם מהאדמות הפרטיות מעובדים במטעי זיתים, 2 דונם מעובדים בעיבוד עונתי, והיתר הן אדמות טרשיות; דיר איסתיא - הצו תופס אדמות אף בשטחו של כפר זה, אולם לא נמסרו נתונים מדוייקים על היקף האדמות הנתפסות על-ידי הצו. זאת, משום שתושביו אינם נמנים על העותרים בעתירה התוקפת את תוואי הגדר במקטע השלישי. ג'ינספוט - צו התפיסה אינו תופס אדמות בתחום אדמות הכפר, ואינו חוסם את הגישה לאדמות הכפר, אשר תושביו נמנים על העותרים כנגד המקטע השלישי. יצויין כי הגדר במקטע השלישי תגביל את המעבר של תושבי הכפרים אל מעבר לגדר, והיא מתוכננת בעתיד לחסום את כביש מס' 55.

6.        בצידו הדרומי של תוואי הגדר במקטע השלישי, בשטח הכפר לאקף, מצוי בית נטוש, הממוקם בנקודה שולטת, הסמוכה לקרני שומרון. לגבי בית זה, הוציא המפקד הצבאי (ביום 16.2.2006) צו סגירה (צו בדבר הוראות בטחון (יהודה והשומרון) (מס' 378)), המורה אף על אטימתו של המבנה.

7.        על-פי התוואי המתוכנן בשלושת המקטעים, תיוותרנה אדמות של מספר כפרים פלסטיניים בצד הישראלי של הגדר. היקף השטחים של הכפר לאקף שיוותרו מעבר לגדר (דרומית למקטע השלישי) עומד על 356 דונם מאדמות הכפר. מתוכם, כ-145 דונם הם אדמות מדינה, וכ-156 דונם הם אדמות פרטיות. מתוך האדמות הפרטיות, 89.5 דונם נטועות זיתים ו-36 דונם מעובדות בעיבוד עונתי. היקף השטחים של הכפר עזון שיוותרו מעבר לגדר (ממזרח למקטע השני ו למקטע השלישי) עומד על כ-739 דונם. מתוכם, כ-236 דונם הם אדמות מדינה, כ-204 דונם הם אדמות טרשיות וכ-295 דונם הם אדמות מעובדות, בעיקר במטעי זיתים. בכפר חג'ה, עובר תוואי הגדר במקטע השלישי בשולי אדמות הכפר, ועל-כן, נמסר לנו על-ידי המשיבים כי לא ניתן להעריך כמה אדמות נותרות מעבר לגדר. מכל מקום, תוואי הגדר במקטע השלישי, אינו חוסם את הגישה לאדמות הכפר.

8.        העותרים - ראשי מועצות של כפרים פלסטיניים באזור נשוא העתירות ובעלי קרקעות שעל אדמותיהם מוחלים צווי התפיסה - מבקשים את ביטולם של צווי תפיסת המקרקעין. העתירה בבג"ץ 2942/05 מופנית כנגד צו תפיסה 05/05/ת' (נשוא המקטע הראשון). העתירה בבג"ץ 4050/05 מופנית כנגד צו תפיסה 65/05/ת' (נשוא המקטע השני). העתירה בבג"ץ 3877/06 מופנית כנגד צו תפיסה 15/06/ת' (תיקון גבולות) (נשוא המקטע השלישי). בשלושת העתירות נטען כי גדר השב"מ ביישובים שב"אצבעות אריאל" מוקמת בחוסר סמכות ובניגוד לכללי המשפט הבינלאומי הפומבי. הגדר יוצרת סיפוח, הלכה למעשה, של שטח כבוש, ומטעם זה אינה חוקית. חדירת תוואי הגדר אל עומק השטח בחלק מהמקטעים אותן תוקפות העתירות, תביא לביתור אזור סלפית ונפת קלקיליה. מדובר בפרוייקט שייעודו שינוי קבוע של הסדרים הנהוגים בשטח כבוש, בניגוד לסמכויות המוקנות למעצמה הכובשת. כן נטען בעתירות, כי הגדר חורגת מכללי המידתיות והסבירות. הגדר יוצרת פגיעה קשה בזכויות יסוד של אזרחים מוגנים. היא אינה מידתית, הן משום שהפגיעה אינה נחוצה להשגת המטרה המוצהרת שבבסיסה, והן בשל היעדר אינטרס כבד משקל דיו להצדקת הפגיעה.

9.        קודם להגשת העתירות נערכו סיורים בשלושת המקטעים העומדים לבחינתנו, בהם הוצגו בשטח צווי התפיסה לתושבים. בעקבות הסיורים הגישו התושבים את השגותיהם באשר לתוואי הגדר בשלושת המקטעים. ההשגות, ברובן, התבססו על טענות כלליות אשר הניחו את חיבורה של הגדר במקטעים המדוברים אל גדר הבטחון הכללית. השגות אלו נדחו, ולתושבים נמסר על החלטת המפקד הצבאי כי אין מקום לעריכת שינויים בתוואי הגדר. העותרים אף הגישו השגה כנגד צו הסגירה שהוצא לבית הבודד שמדרום לתוואי הגדר במקטע השלישי, ואף השגה זו נדחתה. דחיית ההשגות השונות על-ידי המשיבים, היא שהביאה להגשת העתירות שלפנינו.

הדיון בעתירות

10.      העתירה בבג"ץ 2942/05 הוגשה ביום 24.3.2005. העתירה בבג"ץ 4050/05 הוגשה ביום 25.4.2005. סמוך לאחר הגשת כל אחת מהעתירות, ניתן בהן צו ארעי המונע ביצוען של עבודות בלתי הפיכות במקרקעין נשוא העתירות ( המקטע הראשון ו המקטע השני, בהתאמה). הבקשה לצו ביניים בעתירות אלו נדונה ביום 10.5.2005 (השופטים א' ברק, מ' חשין, ד' ביניש). לאחר שמיעת טענות הצדדים, החלטנו, בהתחשב בכללים הנהוגים במתן צו ביניים, לדחות את הבקשות לצווי ביניים, ולבטל את הצווים הארעיים שהוצאו בשתי העתירות. כן רשמנו לפנינו את הודעת המשיבים בשתי העתירות, לפיה אם תתקבלנה העתירות, יושב המצב בשטח לקדמותו, וישולם פיצוי עבור נזקים בלתי-הפיכים. בנוסף, הורינו על איחוד הדיון בשתי העתירות הללו, עם הדיון בעתירות נוספות בעניין הקמת גדר ביטחון בסמוך ליישובים ישראליים ביהודה ושומרון (פרשת אלפי מנשה (בג"ץ 7957/04 זהראן יונס מחמד מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם), ניתן ביום 15.9.2005); תיקי פרשת אריאל). ההרכב הדן בתיקים אלה הורחב לתשעה שופטים. עם מתן פסק-הדין בפרשת אלפי מנשה, ביקשנו מהצדדים להגיש את עמדותיהם העדכניות בעתירות, לנוכח האמור בפסק-הדין. בהמשך הוחלט על הפרדת הדיון בשתי עתירות מהדיון בפרשת אריאל. ביני לביני, הוגשה (ביום 9.5.2006) העתירה בבג"ץ 3877/06, המכוונת כנגד תוואי הגדר במקטע השלישי, וכנגד צו הסגירה שהוצא לבית הבודד שסמוך לו. הוחלט על איחוד הדיון בעתירה עם הדיון בבג"ץ 2942/05 ובבג"ץ 4050/05. קיימנו (ביום 6.8.2006) דיון בשלושת העתירות המאוחדות. הגיעה העת להכריע בעתירות לגופן.

עמדות בעלי הדין

11.      טיעונם המרכזי של העותרים הוא כי הקמת הגדר במקטעים אותם תוקפות העתירות אינה חוקית, והיא מהווה הפרה של המשפט הבינלאומי הפומבי. טענותיהם נסמכות בעיקרו של דבר על חוות-הדעת המייעצת של בית-הדין הבינלאומי בהאג (Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion ((International Court of Justice, July 9, 2004), 43 IL M 1009 (2004). נטען כי מקטעי הגדר העוטפים את היישובים עמנואל, מעלה שומרון וקרני שומרון, נועדו לשם סיפוח יישובים אלה לישראל. העותרים מדגישים כי כוונת המשיבים, כפי שעולה מהתכנון באזור ומהחלטות הממשלה מיום 20.2.2005 ומיום 30.4.2006, היא לחבר את קטעי הגדר באזור היישובים נשוא העתירה עם גדר הביטחון הכללית סביב איו"ש. הדבר נועד לשם סיפוח השטחים אותם תופסים קטעי הגדר, לתחום השליטה המוחלטת של ישראל. העותרים בבג"ץ 3877/06 אף מביעים את חששם כי כוונת ממשלת ישראל לממש את "תוכנית ההתכנסות", והכוונה לייצב את הגדר הקיימת כגבולה של מדינת ישראל, מעידות על היותה של הגדר מיועדת לצורכי סיפוח שטחים במסגרת כוונות אלו. סיכומם של דברים, התוואי במקטעי הגדר האמורים, לא נבחר מטעמים ביטחוניים כי אם פוליטיים גרידא.

12.      עוד נטען בעתירות כי תוואי הגדר איננו מידתי. הגדר יוצרת טבעת חנק סביב ריכוזי אוכלוסיה באזור, ותביא לפגיעה רבה בכפרים ובזכויות היסוד של תושביהם, ובהן זכות הקניין, חופש התנועה והפרנסה, הזכות לחינוך ולבריאות. העותרים מציינים כי תושבי הכפרים הם ברובם חקלאים והפגיעה באדמותיהם פוגעת קשות בפרנסתם. בהקשר זה, מודגש נזק ניכר אשר גורמת הגדר לשטחי מרעה. העותרים מוסיפים כי תוואי הגדר במקטעים נשוא העתירות אף מונע את התפתחותם הטבעית של הכפרים, ואת פיתוח תוכניות המתאר שלהם. התוואי אף מונע את יכולת הגישה של תושבי הכפרים לקלקיליה, לשכם ולסלפית, שם עובדים חלקם, שם מקבלים הם שירותים חיוניים, ושם אף לומד חלק ניכר מילדיהם. בפועל, תיווצר בשטח מובלעת של כפרים נפרדים האחד מן השני, הנפרדים בכללותם מהערים הראשיות באזור.

13.      לטענת העותרים, ניתן לבנות את הגדר בתוואי חלופי, אשר ישיג את מטרת הצווים, אך ימנע את הפגיעה הקשה בתושבי הכפרים ובאדמותיהם. אשר למקטע הראשון, מציעים העותרים להסיט את התוואי, העובר ממזרח ליישוב עמנואל, מערבה, קרוב יותר לבתי היישוב. אשר למקטע השני, מציעים העותרים להסיט את התוואי, העובר מערבית ליישוב מעלה שומרון, לכיוון מזרח, קרוב יותר לבתי הישוב. בהקשר למקטע השלישי, מציעים העותרים לבדוק את אפשרות תכנונו של תוואי חלופי, אשר פגיעתו בהם קטנה יותר, ואין הוא כולל שיקולים בדבר הקמת גוש התנחלויות ורצף טריטוריאלי המחבר ביניהן.

14.      העותרים בבג"ץ 3877/06 מפנים חיציהם אף כנגד הצו לסגירתו של הבית הבודד והנטוש הממוקם מדרום לתוואי ש במקטע השלישי, בסמוך לקרני שומרון. הם טוענים כי סגירתו ואטימתו של הבית מנוגדת לכללי המשפט הבינלאומי הפומבי, ופוגעת קשות בזכויות הקנייניות של בעליו. בהשגה מפורטת שהגישו העותרים למשיבים (ביום 8.5.2006), טענו הם כי הסיבה להיותו של הבית נטוש, היא עזיבתו על-ידי בעליו עקב איומי המתיישבים היהודים על בעלי הבית, ומחדלי גורמי הבטחון להעניק להם הגנה מתאימה.