השופט י' עמית:
שני ערעורים מאוחדים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט צ' סגל) בת"פ 3021/07.
קטטה אלימה הביאה לפציעה חמורה של הקורבן, שכעבור כשבועיים נפטר מפצעיו. בעקבות זאת הורשע המערער בע"פ 8146/09 (להלן: המערער) בהריגה ונגזר עליו עונש מאסר של 12 שנים בפועל. על כך נסבים שני הערעורים המאוחדים שבפנינו: המדינה מערערת על קולת גזר הדין (ע"פ 8264/09) והמערער על עצם ההרשעה ועל חומרת גזר הדין.
כתב האישום, גרסת המערער ופסק דינו של בית משפט קמא
1. על פי הנטען בכתב האישום המתוקן, המערער הוא בעל עסק לממכר תכשיטים ברחוב יואל סלומון בסמוך ל"כיכר החתולות" בירושלים. כחודשיים לפני ה-15.2.2007 הכיר המערער את נדב כהן יליד 1982 (להלן: המנוח), אשר נהג לסייע לו לעיתים, לאחר סגירת העסק, להכניס את דוכני התכשיטים הניצבים מחוץ לחנות פנימה. בין המנוח לבין המערער התגלע סכסוך כספי בשל חוב בסך 400 ש"ח שחב המנוח למערער עבור תכשיט שרכש ולא שילם תמורתו. סמוך לשעת חצות ביום 15.2.2007 התקשר המערער למנוח ואמר לו "אני את ה-400 ש"ח לא רוצה, אבל תדע לך שאני אזיין אותך". בעקבות אותה שיחה הגיע המנוח לחנות ובינו לבין המערער התפתח דין ודברים שבמהלכם תקף המערער את המנוח, והמנוח נאבק בו והתגונן מפניו. במהלך המאבק נפל המנוח על אחד הדוכנים, המערער נטל מוט ברזל והיכה את המנוח בראשו. המנוח, שנפגע באורח חמור, הובהל לבית החולים הדסה עין כרם וביום 28.2.2007 נפטר מפצעיו. כתב האישום ייחס למערער עבירות של תקיפה והריגה, לפי סעיפים 380 ו-298 לחוק העונשין, התשל"ז-1977.
2. המערער כפר בעובדות כתב האישום וטען כי המנוח הוא שתקף אותו, ובמהלך המאבק ביניהם נפל המנוח על אחד הדוכנים מחוץ לחנות, קיבל מכה בראשו וכתוצאה מכך נפטר.
לסופם של שמיעת ראיות, הרשיע בית משפט קמא את המערער ואעמוד להלן בתמצית על עיקרי הכרעת הדין.
3. בית המשפט מצא כי המערער כעס על המנוח, כפי שעולה משיחת הטלפון ביניהם שבעקבותיה הגיע המנוח לחנותו של המערער. ידידתו של המנוח בשם דניאלה התלוותה למנוח כשהגיע לחנותו של המערער, ומעדותה הסיק בית משפט קמא כי המנוח הגיע לחנות כשהוא נינוח ורגוע, ולא הייתה לו כוונה להתעמת עם המערער.
בהכרעת הדין, סקר בית המשפט את עדויותיהם של עדי הראייה לאירוע, וכפי שאראה להלן, שלושה מהעדים ראו את התגרה שהתפתחה בין המנוח למערער.
מאלק - עובד כמאבטח במסעדת "זוני", הנמצאת בשכנות לחנותו של המערער, העיד כמי שכפאו שד וניכר עליו כי ביקש להרחיק עצמו מהאירוע. מאלק שמע את שיחת הטלפון של המערער עם המנוח, ניסה להפריד בין השניים וחזר לעבודתו. על פי עדותו, ראה את השניים עומדים משוחחים, ראה אותם כשהם נופלים על הרצפה ועל הברזלים של מתקן התכשיטים. הוא ראה את המערער קם מהרצפה עם חתיכת ברזל קטנה בידו, ברזל דק עם תופסן שאורכו כ-20 ס"מ אשר נלקח ממתקן התכשיטים, ונכנס עמו לחנות. מאלק לא ראה את המערער מכה את המנוח בראשו במוט הברזל, אך שמע מפי אנשים שהיו בזירה כי "היה ברזל גדול".
טוביה - טבח במסעדת "לואיג'י" הסמוכה. העד טען כי לא ראה את המערער ואת המנוח, אך שמע רעש של נפילה של חפץ וניגש לשוטר בלבוש אזרחי בשם יובל ואמר לו שזרקו משהו וכי שמע צליל של מתכת בסמטה. טוביה ביקש להרחיק עצמו מהאירוע ואף הוכרז כעד עויין.
השוטר המתנדב יובל - העד סיפר כי בעוד המערער מעוכב לחקירה, פנה אליו טוביה וסיפר לו כי ראה את המערער משליך חפץ לסמטה - אותו חפץ שככל הנראה באמצעותו היכה את המנוח. לאחר מספר דקות של חיפושים נמצא מוט ברזל באדנית. יובל ערך מזכר בעניין (ת/4), אך מאחר שאישר בעדותו כי יתכן ולא ניסח כהלכה את הדברים ששמע מטוביה, מצא בית המשפט שאין להסתמך על המזכר ככל שהוא מייחס לטוביה אמירה כי המוט שימש את המערער להכאת המנוח. לא כך לגבי גרעין הדברים, המתיישבים עם עדותו של טוביה בבית המשפט, ולפיהם אמר ליובל כי הבחין שזרקו משהו ליד האדנית.
העד גיא - המדובר בעובר אורח ששמע רעש וצעקות ועל פי עדותו, הרוכל (המערער) היכה באגרופים ובסטירות באזור הפנים את הדתי הגבוה והרזה (המנוח). בהמשך הבחין העד בהסלמת הקטטה ושהמנוח נפל על אחד המתקנים של התכשיטים, ואז הגביר את קצב הליכתו והסתלק מהמקום תוך שהוא מתקשר למשטרה.
דניאלה - ידידתו של המנוח, שעלתה מרוסיה כחמש שנים לפני האירוע ושמה הקודם יבגניה, ובעת האירוע ומתן עדותה בבית המשפט למדה בסמינר לבנות חוזרות בתשובה ברובע היהודי. דניאלה הגיעה יחד עם המנוח לחנות בעקבות שיחת הטלפון בינו לבין המערער. לדבריה, המנוח דיבר בטלפון מספר שניות ולאחר מכן אמר לה שהוא צריך להיכנס לרגע קל לחנות כדי להגיד משהו למערער. כאשר הגיעו לחנות, המערער תקף מיד את המנוח, סטר לו ואמר לו "אתה בן זונה ומשחק איתי משחקים". המנוח קפא על מקומו ושאל את המערער למה הוא מכה אותו, ואז המערער דחף אותו על דוכן התכשיטים, שהיה מחוץ לחנות, המנוח מעד על גבו ועמו נפל גם מתקן התכשיטים. המנוח התרומם ודניאלה, שניסתה להתערב, הצמידה את המנוח לקיר למשך מספר שניות כדי להפריד בין השניים, ואז הבחינה כי המערער "לוקח את השפיץ הקטן של הסטנד, מדובר במקל קטן מברזל, הרימו מהרצפה ובא לתקוף את המנוח" (עמ' 82 לפרוטוקול). המנוח השתחרר מאחיזתה של דניאלה והמאבק בין השניים נמשך. היא הבחינה כי המערער מרים את ידו ומכניס את המוט הקטן לתוך ארובת העין של המנוח, ככל הנראה לעין ימין, ולאחר מכן הבחינה כי דם זולג מעינו של המנוח. בהמשך, המערער נכנס לחנות ויצא כשהוא מחזיק בידו מוט ברזל באורך של חצי מטר-מטר, שעמו החל להכות את המנוח בחוזקה. המנוח נפל עם הפנים לכיוון הרצפה והמערער הכה אותו באמצעות מוט הברזל על ראשו, ואז המנוח איבד הכרתו והיה מלא בדם. המערער נכנס לחנות וכאשר השוטרים הגיעו לזירה דניאלה אמרה להם שייכנסו לחנות ויקחו את המערער.
בית משפט קמא הדגיש בפסק דינו, וחזר והדגיש, כי עדותם של גיא ודניאלה מהימנות עליו לחלוטין, וכך גם עדותם של מאלק וטוביה למרות שניכר כי השניים ביקשו להרחיק עצמם מהאירוע.
4. בית משפט קמא לא רכש אמון לגרסת המערער, שאותה מצא כבלתי משכנעת ובלתי קוהרנטית. המערער טען כי המנוח הגיע לחנות, ירק על פניו וקילל אותו ונתן לו "בוקס בעין, האף שלי נשבר, מכות בראש, ומהנפילה הרגל שלי נפגעה", אך גרסה זו לפיה המנוח הוא שהתנפל על המערער, לא מתיישבת עם מסכת הראיות. נקבע כי היה זה המערער שזעם על המנוח ותקף אותו כשהגיע לחנות. המערער לא שלל את האפשרות כי לאחר שהמנוח נפל על דוכן התכשיטים הוא אחז במוט ברזל קטן שנפל ממתקן התכשיטים, אם כי הכחיש שהשתמש בו.
בעוד דניאלה העידה כי המערער נכנס לחנות וחזר ממנה כשהוא נושא מוט ברזל גדול, המערער התפתל בעדותו לגבי כניסתו לחנות, ורק בחקירתו החוזרת העיד כי חזר לחנות לאחר נפילתו של המנוח ארצה, שאז לטענתו נכנס כדי להתנקות מהדם, ולגרסתו לא ראה כי המנוח נפל פעם נוספת ארצה.
בית משפט קמא זקף לחובתו של המערער את העובדה שנמנע מלהתעמת בחקירתו מול דניאלה, שהיא העדה המרכזית שנכחה בזירה לאורך כל האירוע. בנוסף, המערער סרב כי יבוצע חיפוש בחנות וסרב להצביע על מיקומה או להוליך את החוקרים אליה. שמעון, אחיו של המערער, הסביר למשטרה, כי עורך הדין עמו התייעץ המליץ שלא לשתף עם המשטרה פעולה עד ששמעון עצמו יבדוק את החנות, ורק אחר כך יחליט אם לאפשר למשטרה לעשות חיפוש בחנות.
5. בית משפט ציין כי על מוט הברזל שנמצא בסמטה לא נמצאו סימנים מפלילים כמו טביעות אצבעות או דם, וגם דניאלה לא זיהתה את המוט ככזה שבאמצעותו היכה את המנוח. יש בכך כדי לחזק את אמינותה של דניאלה, שאילו רצתה לשקר היתה מאשרת כי זה המוט המדובר, שהרי באותו שלב טרם נבדקו טביעות אצבע על המוט. מאחר שאין לדעת מה עשה המערער עד למעצרו מאז שהותיר את המנוח מוטל על הרצפה, אין לייחס משקל לאי איתור המוט בו היכה את המנוח.