נדחה ערעור להקלה בעונשו של מורשע בהפצה בלתי-חוקית של טבליות הנחזות להיות תרופות מאושרות לטיפול באין אונות

השופט א' רובינשטיין:

א.             ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו (השופטת י' אמסטרדם) בתיק פלילי 20658-03-10 מיום 4.4.12, במסגרתו הורשע המערער, על יסוד הודאתו, בעבירות של עיסוק והפצה לגבי טובין שסומנו בלא רשות בעל הסימן לפי סעיף 60(א)(3) לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], התשל"ב-1972; שיווק תכשיר שאינו רשום לפי סעיפים 60 ו-47א לפקודת הרוקחים [נוסח חדש], התשמ"א-1981; ומכירה ואספקה של חומר מסוכן בדרך רשלנית שיש בה כדי לסכן חיי אדם, וקבלת דבר במרמה, לפי סעיפים 338(א)(8) ו-415 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, בהתאמה. עוד הורשע  - לאחר ניהול הוכחות - בעבירות לפי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000; של התחמקות מתשלום מס במרמה, הן לפי סעיף 220(5) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], התשכ"א-1961 הן לפי סעיף 117(ב)(8) לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975; הגשת דו"חות הכנסה כוזבים לרשות המסים לפי סעיף 217 לפקודת מס הכנסה; ובעבירה של שיבוש מהלכי משפט לפי סעיף 244 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. המערער משיג על הרשעתו בחלק מן העבירות בהן לא הודה. כן מופנה הערעור כנגד גזר הדין מיום 18.10.12, שבגדרו הושתו על המערער בגין כל האמור ארבעים וחמישה חודשי מאסר, מתוכם שלושים בפועל וחמישה עשר מותנים, וכן קנס בסך 200,000 ש"ח.

רקע

ב.             בכתב אישום (מתוקן) שהוגש לבית המשפט המחוזי ביום 11.11.10 נטען, כי במהלך שנת 2006 החל המערער לעסוק, יחד עם רוברט חדד (להלן רוברט) ואחרים, בהפצה בלתי-חוקית של טבליות הנחזות להיות תרופות מאושרות לטיפול באין אונות (להלן הטבליות), מן הסוגים Viagra, Cialis ו-Levitra (להלן התרופות). צוין, כי הואיל והחומר הפעיל שבתרופות עלול לסכן חיי אדם, רכישתן בבתי המרקחת מותנית בקבלת מרשם מתאים מרופא, ונטען כי הטבליות הכילו אותו חומר פעיל, בריכוזים שונים, והיו עלולות להכילו אף בריכוז גבוה מזה המצוי בתרופה מקורית. המערער איננו, ולא היה, רוקח.

כנטען, משך שנים נהג המערער לפרסם בעיתונים ובאתרי אינטרנט שונים מודעות באשר לתרופות שניתן לרכוש דרכו, ולספק טבליות ללקוחות שיצרו בעקבות זאת קשר עמו או עם רוברט, באמצעות שליחים שהעסיק ברחבי הארץ. נטען, כי במהלך עסקיו אלה נהג המערער להציג עצמו בכינויים בדויים, ועשה שימוש במספרי טלפון שנרשמו על שם חברת "פרסום אדיר", שעמה התקשר לצורך שיווק הטבליות. כן נטען, כי את הכסף שקיבלו לידיהם השליחים בתמורה לטבליות שסיפקו (להלן כספי המכירות) הפקידו בחשבונה או במשרדיה של "פרסום אדיר". עוד נטען, כי משנתפס אחד השליחים (להלן דרור) על ידי המשטרה, הורה המערער ביום 24.8.09 לאחד דוד סולרסקי (להלן דודי) להחביא את הטבליות שהיו בבית השליח ליד פח זבל בקרבת אחד הבתים.

          בכתב האישום נטען, כי עד למועד מעצרו ביום 24.2.10, ערך המערער אלפי עסקאות, שבמהלכן נמכרו מאות אלפי טבליות, וכי הכנסותיו ממכירות אלה הסתכמו במעל חמישה מיליון ש"ח. נטען, כי במהלך שנות המס 2007, 2008 ו-2009 הכניס המערער לפחות מיליון ושמונה מאות אלף ש"ח, מדי שנה, וזאת מבלי שרשם את עיסוקו וניהל פנקסי חשבונות כדין, מבלי שהוציא חשבוניות בגין עסקאותיו, מבלי שדיוח עליהן לרשויות המס ומבלי שניכה מס כדין מן המשכורות ששילם; והכל, כדי להימנע מתשלום מס ערך מוסף ומס הכנסה.

          בגין טענות אלה יוחסו למערער בכתב האישום עבירות של מכירה ואספקה רשלנית של חומר מסוכן ושל קבלת דבר במרמה, לפי סעיפים 338(א)(8) ו-415 לחוק העונשין, בהתאמה; עבירה של שיבוש מהלכי משפט לפי סעיף 244 לחוק העונשין; עבירות של שימוש במרמה, ערמה ותחבולה, במזיד ובכונה להתחמק מתשלום מס לפי סעיף 220(5) לפקודת מס הכנסה, ובמטרה להתחמק מתשלום מס לפי סעיף 117(ב)(8) לחוק מס ערך מוסף; וכן עבירות לפי פקודת סימני מסחר ופקודת הרוקחים, וחוק איסור הלבנת הון.

ג.              בתשובתו מיום 23.11.10 לכתב האישום המתוקן, הודה המערער בשיווקן, מכירתן והפצתן של הטבליות, תוך הצגת מצג שוא כי מדובר בתרופות מקוריות לטיפול באין אונות; וזאת, ללא אישור חברות התרופות, ללא רישיון לשווקן כדין, ובאופן שעלול היה לסכן את חיי לקוחותיו. ואולם, לטענתו החל לעסוק בכך רק בשנת 2007, כמות הטבליות שנמכרו היתה רחוקה ממאות אלפים, והכנסותיו מן המכירות מסתכמות בפחות ממיליון ש"ח. עוד טען המערער, כי לא ניסה במסגרת עיסוקו בהפצת הטבליות להסתיר את זהותו. לטענתו הציג עצמו בכינויים בהם היה ידוע בקרב חבריו וקרוביו, למעט הכינוי "אח של אבי", שנועד לסייע בשימור קשרים עסקיים שנוצרו עם אחר שעזב את התפקיד. כן טען המערער, כי מספרי הטלפון בהם נעשה שימוש נרשמו על שם "פרסום אדיר", וכספי המכירות הופקדו בחשבונה, הואיל ובעליה, איציק כהן, הוא שהעסיקו בשיווק ומכירה של הטבליות בעבור משכורת חודשית, ובין יתר ההוצאות בהן נשאה החברה, הועמדו לרשותו מכשירי טלפון ניידים לשם כך. כן טען, כי לא הוא שהעסיק את השליחים, כי אם ניהל והנחה אותם בעבודתם, וכי בהיותו שכיר אין הוא חב בחובות, שבגין הפרתן הנטענת יוחסו לו עבירות המס השונות. המערער הכחיש, כי הורה לדוד להוציא טבליות מביתו של דרור ולהחביאן.

הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי

ד.             הכרעת הדין ניתנה ביום 4.4.12, ובה הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער, על יסוד הודאתו, בעבירות לפי פקודת סימני מסחר ופקודת הרוקחים ובעבירות של מעשה פזיזות ורשלנות ושל קבלת דבר במרמה, לפי סעיפים 338(א)(8) ו-415 לחוק העונשין, בהתאמה.

ה.             על סמך רישומי השליחים, רישומיו של רוברט ורישומי הבנק, מקום שהכספים הופקדו לחשבונה של "פרסום אדיר", חישב בית המשפט המחוזי, כי הכנסותיו של המערער כתוצאה מאלפי עסקאות של מכירת טבליות שביצע, עמדו לכל הפחות על 1,461,241.5 ש"ח, שמתוכם שלשלו השליחים השונים יחד 258,324 ש"ח לכיסם, כדמי משלוח. בכל הנוגע להיקף הפעילות שייחסה המאשימה למערער נקבע, כי לא הציבה תשתית ראייתית המאפשרת את השערוכים שביצעה.

ו.              אשר לחלקה של חברת "פרסום אדיר" בעסקי הפצת הטבליות צוין, כי מחומר הראיות עולה שמעורבותה החלה שנים לפני כניסתו של המערער לתחום, וכי למעשה ניהלה זו רשת "קוי הפצה" של טבליות, ובכלל אלה הקוים שבראשם עמד המערער בתקופה הרלבנטית לכתב האישום, באמצעות מספרי הטלפון שהעמידה לרשותו. ואולם צוין, כי אין גרסתו של המערער, לפיה השתייכו כלל כספי המכירות ל"פרסום אדיר" ומתוכם הפרישה לו את משכורתו ועמלותיו, יכולה לדור בכפיפה אחת עם העובדה שהכספים שהפקידו שליחיו בחשבונה שימשו כמסתבר, בין היתר, כתשלום בעבור פרסום שעשתה לעסקים אחרים שלו, אף שלא היו קשורים אליה. כן צוין, כי מהראיות בתיק עולה שבעלות פרסום הטבליות נשא המערער לבדו, ולא "פרסום אדיר", וכי מחסור בשליח זמין הציב בעיה לו ולא לה - עובדות שאינן עולות בקנה אחד עם טענתו, כי עבד אצלה כשכיר. מכאן קבע בית המשפט המחוזי, כי בשוק הטבליות עבד המערער כמפיץ עצמאי, ומשהפר לפיכך את חובות הדיווח שלו לרשויות המס, הרשיעו בהעלמת הכנסות בשיעור של 1,461,241.5 ש"ח מרשויות המס, לפי סעיף 220(5) לפקודת מס הכנסה. נקבע, כי מסכום זה נגזר סכום העלמה של מס ערך מוסף, ולפיכך הורשע גם לפי סעיף 117(ב)(8) לחוק מס ערך מוסף. כן נקבע, כי מתחילה הופקדו כספי המכירות בחשבונותיה של "פרסום אדיר" או נמסרו במשרדה או אצל אחרים, בהוראתו של המערער ולטובתו, ומשכך ביצע פעולה בכספים אסורים במטרה להסתיר את זהותו, כבעל הזכויות בהם. בגין מעשים אלה הורשע המערער, לפי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון, בביצוע הלבנת הון בסכום של 1,073,992.5 ש"ח. נקבע, כי בכספים שנמסרו למערער ולרוברט במזומן, כמו גם בדמי המשלוח שנטלו לעצמם השליחים, לא בוצעה עבירה זו.   

ז.              עוד מצא בית המשפט המחוזי, כי לאחר שגילה המערער שדרור נעצר, הורה לדודי לפעול להוצאת הטבליות שהיו בביתו של דרור ולהחביאן. בגין מעשה זה הורשע המערער בעבירה של שיבוש מהלכי משפט לפי סעיף 244 לחוק העונשין. כן נמצא, כי במהלך משפטו הגיש המערער לפקיד שומה שלושה דו"חות כוזבים, שאינם כוללים דיווח על מלוא הכנסותיו בחודשים הרלבנטיים. בגין כך הורשע, מכוח סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, בשלוש עבירות של מסירת דו"ח וידיעות לא נכונים לפי סעיף 217 לפקודת מס הכנסה.

גזר דינו של בית המשפט המחוזי

ח.             בגזר הדין מיום 18.10.12 עמד בית המשפט המחוזי על כך, שהעבירות בוצעו על ידי המערער באופן מתוכנן ושיטתי, ונתן דעתו לתקופה הארוכה שבמהלכה עסק בהפצת הטבליות והיה אדיש לסיכון הבריאותי לו חשף את לקוחותיו. כן הוטעם, כי "פגיעה בסימני מסחר רשומים גורמת נזק כלכלי לחברות בעלות הזכויות של סימני המסחר, אך פוגעת גם בתדמית ובמוניטין של מדינת ישראל הנאבקת להוצאתה מ'הרשימה השחורה' העולמית של מדינה המפרה סימני מסחר" (פסקה 27). עוד נדרש בית המשפט המחוזי לעונש שהושת על איציק כהן, על רקע מעורבותו בפרשה, שהמערער והמשיבה ראו בו כל אחד נקודת מוצא, להקלה בעונש מזה, ולהחמרתו מזה. צוין, כי איציק כהן הורשע בסיוע לעבירות ההפצה ולא היה העבריין העיקרי, וכי בניגוד למערער לא הואשם בנוסף גם בעבירות מס, קבלת דבר במרמה ושיבוש של הליכי משפט. כן הוטעם הצורך בענישה מחמירה כדי לבטא את "הפגיעה בקופה הציבורית ובערכי השויון של האזרחים הנושאים בנטל חובות המס". הוזכר גם עברו הפלילי של המערער, הכולל עבירות של ניהול הימורים והחזקת סמים שלא לצריכה עצמית. מנגד עמד בית המשפט המחוזי על השיקולים לקולת העונש, והטעים כי כבר בראשית ההליך הודה המערער במרבית העבירות שיוחסו לו בכתב האישום, וכי היקף ההכנסות שבהעלמתן הורשע אינו רחוק מן הסכום שבו הודה מתחילה, ואינו עולה כדי שליש מהסכום שבו הואשם. צוין, כי אילו יוחס מתחילה למערער הסכום שבו הורשע, אפשר שהיה בידו להגיע להסדר טיעון, לחסוך את ניהול ההליך הפלילי, ולהסיר את מחדליו קודם לכן. בסופו של יום הושתו על המערער שלושים חודשי מאסר בפועל; חמישה עשר חודשי מאסר המותנים בכך שלא יעבור תוך שלוש שנים מיום שחרורו עבירה מהעבירות בהן הורשע; וקנס בסך 200,000 ש"ח.

הערעור

ט.             מכאן הערעור. אין המערער חולק עוד בשלב זה, על כך שעמד בראש מערך עסקי להפצת חיקויים של תרופות לטיפול בבעיות אין-אונות, תוך הפרה של סימני מסחר, התרשלות כלפי חיי הלקוחות והטעייתם, קבלת הכסף מידם במרמה והסתרה והלבנה של הכנסותיו מכך. על שלוש קביעות בהכרעת הדין משיג המערער: על הרשעתו בעבירה של שיבוש מהלכי משפט, על הרשעתו בגין הגשת דו"חות כוזבים למס הכנסה ועל הכללת דמי המשלוח בהיקף ההכנסות שהעלים ממס הכנסה. עוד מלין המערער כנגד חומרת העונשים שהושתו עליו.

י.              לטענת המערער לא התקיימו כל יסודות העבירה של שיבוש מהלכי משפט משלא יכלו מעשיו להוביל לשיבוש בפועל, וממילא אילו התקיימו, הנה נוכח פגמים שנפלו בהתנהלותו של קצין המודיעין ציון מלכה (להלןמלכה), אשר הובילה, לפי הנטען, להשגת הראיות שבגינן יוחסה למערער העבירה, יש לזכותו ממנה. נטען, כי ביום 24.8.09 עוכב השליח דרור לחקירה ונתפסו שני מכשירי הטלפון הניידים שהיו ברשותו, לאחר שרכש ממנו מלכה טבליות בקניה מבוימת. כן צוין, כי שעה שהיה דרור בחקירה עם שוטרים אחרים, לאחר שבוצע חיפוש בביתו ובמקום עבודתו ונתפסו הטבליות שהיו ברשותו, ביצע מלכה שיחות משני מכשירי הטלפון, ובכלל אלה שיחה למערער, שבה הזדהה כדרור, הודיע לו כי נעצר על ידי המשטרה וביקש שיודיעו "למי שצריך". הוטעם, כי כחמש דקות בלבד לאחר מכן התקיימה השיחה בין המערער לבין דודי, שבמהלכה הורה לו המערער להנחות את אשתו של דרור להוציא את הטבליות מן הבית. טענתו העיקרית של המערער, היא שהשימוש במכשירי הטלפון ללא רשותו של דרור וללא ידיעתו, נעשה בהיעדר סמכות ובניגוד לדין, ובעשותו כן, היה זה למעשה מלכה שהדיח את המערער לשיבוש מהלך המשפט, ויש טעם לפגם באופן שהושגו הראיות לעבירה. נטען, כי בגין התנהגות זו ראוי להטיל סנקציה, בדמות זיכויו של המערער מאישום זה, ולהעביר באופן זה מסר לחוקרי המשטרה. כן נטען, כי משניתנו הוראות המערער לדודי בשיחת טלפון שהתבצעה לאחר שנערכו החיפושים בביתו של דרור, עלה מעשהו לכל היותר כדי ניסיון לשיבוש מהלכי משפט; לטענתו, לא זו בלבד שאין בידי המשיבה ראיות לכך שאשתו של דרור הוציאה טבליות מביתו - שכן דיווחו של דודי הוא בגדר עדות שמיעה גרידא - הנה לא היה בהוראותיו כדי לשבש את מהלך המשפט בדיעבד, הואיל והטבליות נתפסו במהלך החיפוש במשרדו של דרור עוד קודם לכן. עוד הלין המערער על הסתמכותה של המשיבה על האזנות הסתר לצורך הוכחת עבירת השיבוש, בלא שביצעה חקירה נוספת, אף שהיו עדים מרכזיים רלבנטיים, ובפרט אשתו של דרור. כן נטען, כי בהעמידה את המערער לדין לבדו בגין מעשה זה, חרף מעורבותם של חשודים נוספים בהוצאת הטבליות מרשותו של דרור, הפלתה המשיבה את המערער לרעה ומשכך מורה הצדק לזכותו מעבירה זו. על כל אלה מועלית טענה לפי הלכת יששכרוב (ע"פ 5121/98יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (פ"ד סא(1)  461 (2006)) ולהגנה מן הצדק לפי סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982.  

יא.           אשר להרשעה בגין הגשת דו"חות כוזבים למס הכנסה נטען, כי בניגוד להוראתו של סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי, לא ניתנה למערער הזדמנות סבירה להתגונן כנגדה, וזאת ממספר טעמים: ראשית, הואיל ולטענת המשיבה בוצעו עבירות אלה לאחר שהוגש כתב האישום והחל המשפט; שנית, הואיל ולראשונה נתבקשה הרשעתו בהן בסיכומיה של המשיבה, ומשכך לא היה באפשרותו לחקור עדי תביעה או להביא ראיות מטעמו בפרשת ההגנה; ושלישית, נוכח הבהרתו של פקיד השומה, כי יפעל נגדו במישור האזרחי ולא הפלילי. נטען, כי בהגיעה מספר חודשים לאחר שנפתח ההליך בבית המשפט, הציבה אותו הדרישה להגשת דו"חות על הכנסותיו בתקופה הרלבנטית לכתב האישום בין הפטיש לסדן; שכן הימנעות מהגשתם היא עבירה בפני עצמה, ואילו הגשתם כמבוקש עלולה היתה לסכן את קו הגנתו, לפיו לא עסק כעצמאי אותה תקופה וההכנסה שייחסה לו המשיבה במהלכה מופרזת. על רקע זה נטען, כי הואיל ובדין ודברים שנוהל עם פקיד השומה, בטרם הוגשו הדו"חות, התחייב המערער לשלם את מלוא המס בו יחוב בהתאם להכרעת הדין, ונוכח הבהרתו של פקיד השומה שההליך האזרחי ינוהלבמקביל להליך הפלילי, היה בידו הצדק סביר לכך שערך דו"ח לא נכון, ונעדר בו היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירה לפי סעיף 217 לפקודת מס הכנסה. כראיה לתוכן ההידברות בין בא כוחו של המערער לפקיד השומה, הוגשו מכתבים שהוחלפו ביניהם, אשר לא הוגשו לבית המשפט המחוזי. כן הוסף, כי הרשעתו באי-הגשה של דו"חות ובה בעת הרשעתו בהגשה של דו"חות כוזבים, בגין הכנסות מאותה תקופה, אינן יכולות לדור בכפיפה אחת.