מתי 'כיעור' הוא ראיה לאסור את האישה על הנטען, איסור מזנה ה'אומרת מותר'

נושא הערעור: פסק דין של ביה"ד האזורי בירושלים מתאריך כ"ב בשבט התשע"ו (1.2.2016), שבו נקבע שהאישה אסורה לבעלה ואסורה ל[אלמוני] (להלן: הנטען). האישה טוענת שלא קיימה יחסי אישות מלאים עם הנטען, ומעשיה עימו הם מעשים מקובלים בחברה החילונית.

א. 'כיעור' ואיסור האישה על הנטען מחמתו

בדיון שהתקיים בביה"ד הוצגו בפני הדיינים תמונות בהן נראים הנטען והאישה במצבים המוגדרים בהלכה 'מעשי כיעור', טענת האישה שבימינו הדברים מקובלים בחברה אינה נכונה וכפי שנאמר לה גם בדיון עצמו.

עם זאת לא הוכח שהאישה והנטען אכן קיימו יחסי אישות מלאים, והצד לאסרה עליו אינו אלא משום שראו בה דבר 'כיעור'.

בעניין זה נחלקו הפוסקים וכמה דעות בדבר.

להלכה הכריע השולחן ערוך (אבן העזר סימן יא סעיף א):

[...] אבל אם לא קדם קינוי, ובאו עליה עדים שנסתרה עם איש זה, ובא ומצא דבר מכוער [...] או שראו אותם מנשקים זה את זה [...] וכיוצא בדברים אלו לפי ראות עיני הדיינים – אם הוציאה בעלה בדבר מכוער כזה הרי זו לא תנשא לנטען, ואם עבר ונשאה והיו לו בנים ממנה – לא תצא. במה דברים אמורים? כשרננו העיר עליה ועל הנטען יום ומחצה או יותר, ואמרו: "פלוני זינה עם פלונית", ולא פסק הקול [...] אבל אם לא היה שם רינה לדבר זה בעיר או שפסק הקול שלא מחמת יראה – אם נשאת לנטען לא תצא אפילו אין לה בנים.

והרמ"א (שם) כתב:

ויש אומרים דאם היה בכאן קול ממש כדרך שנתבאר עם עדי כיעור – מוציאין אותה אפילו מבעלה אם אין לו בנים ממנה. אבל באחד אין מוציאין מן הבעל, אלא אם כן הוציאה בעלה וכנסה הנחשד מוציאין באחד מהן מן הנחשד, אם אין לה בנים ממנו.

דהיינו שבמקום עדי כיעור וקלא דלא פסיק, לדעת השולחן ערוך אסורה להינשא לנטען, ואם נשאת – תצא אלא אם כן היו לו בנים ממנה. ובמקום עדי כיעור בלבד – אם נשאת לא תצא אפילו אין לו בנים ממנה. ולדעת הרמ"א אפילו במקום עדי כיעור בלבד – תצא מן הנטען אלא אם כן יש לה בנים ממנו.

אמנם גם לדעת השולחן ערוך לכתחילה אסורה להינשא לנטען אפילו במקום עדי כיעור בלבד, וכמו שכתב בסוף דבריו שאף בלא עדי כיעור "אם נשאת לנטען לא תצא", ומשמע בבירור שלכתחילה אסורה להינשא.

וכן כתב החלקת מחוקק (שם ס"ק ד):

אם נשאת לנטען לא תצא אפילו אין לה בנים - מלשון זה משמע דלכתחלה לא תנשא אף שלא היה רנה בעיר והיכא דאיכא עידי סתירה ודבר מכוער כעין דין זה שכתב הרמב"ם (בפרק ב מהלכות סוטה) פשיטא דלא תנשא אלא דאפשר לומר אפילו בקול בעלמא, כל היכא דאיכא לעז, ירחיק מלזות שפתים דומיא דהנטען מהשפחה והנכרית.

וכן מבואר מדברי הבית שמואל (שם ס"ק ז) שכתב על דברי השולחן ערוך בתחילה "הרי זו לא תנשא לנטען": "אפילו משום לעז בעלמא לא יכנוס, כמ"ש ברש"י הנטען מן השפחה –שטוענין עליו דברי לעז."

אם כן ברור לכאורה שאישה שראו בה דבר כיעור כמו במקרה שלפנינו אסורה להינשא לכתחילה לנטען.

הרתה לנטען (לאחר גירושיה) – המותרת היא להינשא לו לכתחילה?

אלא שבנדון שלפנינו האישה נמצאת בהיריון מן הנטען, ואם כן דינה כמי שיש לה בנים ממנו וכמבואר בנודע ביהודה (מהדורא תניינא אבן העזר סימן קנט) ובזה יש לדון שרשאית להינשא לו אפילו לכתחילה:

כן מוכח לכאורה מדברי הבית שמואל הנ"ל שהביא ראיה לאיסור לכתחילה אפילו במקום לעז בעלמא מנטען על השפחה. ואם כן: הרי בנטען על השפחה פסק הרמ"א (שם סעיף ה): "הנטען משפחה ועובדת כוכבים ונתגיירה ונשתחררה – לא יכנוס, ואם כנס – לא יוציא. גירשה – אסורה לחזור לו, אלא אם כן היו לו בנים ממנה."