משה ואח' נ' דגן

פסק דין

התובעים (להלן: "מאור") טוענים כנגד הנתבעת (להלן: "דגן"), כי זו פרצה פתח בגדר האחורית של הבית המשותף בסמוך לביתם שלא בהיתר ובכך גרמה למטרד ואי נוחות.

פריצת הפתח בגדר האחורית על ידי דגן איננה שנויה במחלוקת, שכן מודה האחרונה, גם אם בעקיפין, בהגבהתה של החומה ובהתקנתו של שער המתאים לגובה החומה המוגבהת. אלא, שלדבריה, פעולה זו נעשתה ככורח ואיננה פוגעת באינטרסים של מאור.

בכתב הגנתה הסבירה דגן את מניעיה להגבהת הגדר ולהקמת השער. לדבריה, עת כשנכנסה להתגורר בדירתה סבלה מפריצות רבות, מהצצות ומהטרדות שסיכנו את חייה ואת פרטיותה שלה ושל כלל דיירי הבניין. הגבהת הגדר, לטענתה, נעשתה בעצה אחת עם מרביתם של דיירי הבית לצורך בטיחות ושימוש סביר במקרקעין. כן הוסיפה היא, כי נמצאת כיום במגעים עם עיריית תל - אביב לצורך קבלת היתרי בניה הנדרשים.

 לפי החלטתי (פרוטוקול יום 5/10/08), מונה השמאי והמהנדס מר עמית זיו (להלן: "המומחה/זיו") על מנת שיחווה את דעתו ביחס להיבטים השונים של המחלוקת. בחוות דעתו אשר הוגשה ביום 10/12/08 מתאר זיו את המצב העובדתי ולפיו נמצאת דירתה של דגן ברחוב מולכו 8, בשכונת נווה צדק, בתל -אביב, הידועה כגוש 7422, חלקה 8, תת חלקה 1 (להלן: "הנכס") בקרן הרחובות מולכו ושלמה מולכו. רחוב מולכו שלמה הגובל ברחוב מולכו, מציין המומחה, הנו רחוב ללא מוצא, בו מצוי גם בית מספר 15, שם מתגוררים מאור.

אציין כבר כעת, כי הן המומחה והן באי כוח הצדדים, כולם כאחד נתפסו לכלל טעות בזיהוי שמות הרחובות נוכח הדמיון שביניהם, שכן האחד שמו מולכו והשני שלמה מולכו, ובמפות מצוינים הרחובות בשמות אחרים "רחוב מולכו" ו-"סמטת מולכו" - הואיל וכך נאלצתי לבצע את ההתאמות בעצמי כדי למנוע בלבול.  

סביבת הרחוב מאופיינת בבניה רוויה של בניינים ישנים בני 2 ו-3 קומות, כאשר הפיתוח הסביבתי הנו מלא. הבניין בו מתגוררת דגן כולל 2 קומות מעל קומת מרתף חלקית שהיא מקלט. בכל קומה שלוש יחידות דיור ובסך הכל ישנן שש יחידות דיור. בעת ביקורו מצא זיו, כי בחלקה האחורי של הגדר הפונה לרחוב מולכו שלמה בוצעו תוספת לגדר, הגבהה של הגדר והתקנת שער המתכת, זאת כאשר בתיק הבניין של הנכס לא נמצא היתר למצב העובדתי הקיים, היינו בתוכנית הקיימת לא מופיעים הגדר והשער.

 זיו תיאר גם את הכניסה לבניין ברחוב מולכו שלמה 15, בו מתגוררים מאור, הממוקמת בקטע רחוב ללא מוצא בסמיכות לשער שהותקן. הבניין ממוקם בקצה הרחוב ולכן אינו מהווה ציר גישה לאנשים, למעט אלה המגיעים לבניין ברחוב מולכו שלמה 15 בלבד. רוחב הדרך עומד על כ- 3.2 מטר, כך שקיימת קרבה רבה בין מי שנמצא ברחוב לבין חלונות ודלת הבית ברחוב מולכו 15.

 ביצועו של השער, המייצר מוקד מעבר נוסף לדירה ברחוב מולכו מרחוב שלמה מולכו שלא היה קיים לולא הקמתו, כך מדגיש זיו, מנוגד להיתר הבניה, אך אינו מהווה שינוי באקלים התכנוני של השכונה. עם זאת, לפי חוות דעתו, תוספת הכניסה לדירה, מרחוב שלמה מולכו, שם נמצא ביתם של מאור משפיעה על חיי הדיירים המתגוררים בו ותנועת הולכי הרגל הנוצרת בעקבות זאת פוגעת בפרטיותם של דיירי רחוב מולכו שלמה 15. כמו כן, ציין, כי קיימת אפשרות להפרעה כלשהי מבחינת החניה.  

מטעמה של דגן הוגשה חוות דעת נגדית שנערכה על ידי האדריכלית נגה פאוסט (להלן: "פאוסט") ביום 25/2/09. חוות דעתה של פאוסט, לאמיתו של דבר, איננה עומדת בסתירה לממצאיו של זיו בדבר היעדרו של היתר בנייה. זו מתמקדת בתוספת נתון, שאיננו רלוונטי לדעתי לענייננו בדבר מצבו ההיסטורי התכנוני של הנכס. לפי דעתה, היו בעבר הרחוק פתחים בגדר שאפשרו את המעבר מהנכס ברחוב מולכו 8 אל רחוב שלמה מולכו, כך שתנועת האנשים בעבר התקיימה גם היא. מכאן מסיקה פאוסט, כי תנועה של אורחים איננה יכולה להחשב כמטרד למאור. מסקנותיה של פאוסט לא זו בלבד שאינן רלוונטיות, אלא שלגביהן אין כל הוכחה מניחה את הדעת ולכן, לא מצאתי כל היגיון בהתייחסות לנתונים המופיעים בחוות דעתה או במתן משקל כלשהו לאמור בה. הוא הדין ביחס למחלוקת המשנית הנוספת שהתעוררה בין הצדדים בעניין קיומה או אי קיומה של דלת מעבר נוספת בשימוש הנזכרת בסעיף 8 לחוות דעתו של זיו.

בסיכומיהם עתרו כאמור מאור להורות לדגן לפרק ולסלק את שער הברזל שהקימה ללא רשות וללא היתר, לחסום את הפתח בגדר ולהשיב את המצב לקדמותו כפי שזה היה טרם הבנייה, לרבות בניית הגדר בציפוי לבני צדפים, כפי שהיה קרב עובר להתקנת השער. כן עתרו הם לחיובה של דגן בהוצאות לדוגמא ובשכר טרחת עורך דין.  

השאלה היחידה העומדת על הפרק, להבנתי, אם כן, הינה באם עצם הבניה, שהיקפה המדויק איננו משמעותי, ושנעשתה ללא היתר היא לכשעצמה מצדיקה את מתן צו המבוקש, היינו הריסת הגדר וחסימת הפתח. 

עם כל ההבנה לעמדתה של דגן, המסבירה את הנחיצות שבהקמת הגדר ואת היעדר הנזק למאור, עדיין מדובר ביוזמת בנייה שנעשתה על ידה ללא היתר. 

הקמת מבנה ללא היתר מהווה הפרת חובה חקוקה בהתאם לסעיף 63(א) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן: "פקודת הנזיקין") והינה בגדר של עוולה. 

בנייה בלתי חוקית משמשת יסוד לסעד בגין עוולת חובה חקוקה של בעלי מבנים המצויים בשכנות למקום ביצוע עבודת הבניה. יפים הם לעניינו דבריו של כבוד השופט בן יאיר בפסק הדין בעניין ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה נתניה ואח', פ"ד מו(5) 727, עמוד 744: 

"... הפסיקה כבר הכירה בכך, שהוראות דיני התכנון והבנייה, והוראותיהן של תכניות המיתאר המחייבות בנייה לפי היתר בנייה התואם את תכנית המיתאר, מועדו לתת, לצד הגנת האינטרס הציבורי, "גם הנאות יותר ספציפיות לטובת אדם מסויים או סוג של בני-אדם..."... הפרות של דיני התכנון והבנייה, על דרך של בנייה בלא היתר או מכוח היתר שאינו חוקי או בניגוד לתכנית המיתאר, הוכרו בפסיקה ככאלו המהוות בסיס מתאים לעוולה של הפרת חובה חקוקה, במסגרת תביעתו של 'השכן' (משמע - הבעלים או המחזיק של מקרקעין שכנים) כנגד הבונה-המפר...".

הפסיקה אף קובעת, כי על מנת להוכיח קיומם של יסודות העוולה אין צורך בהוכחת פגיעה העולה לכדי מטרד ודי בהיווצרותה של אי נוחות. לעניין זה ראה דבריה של כבוד השופטת נתניהו בפסק הדין בעניין ר"ע 62/83 ברוך בעל טכסא נ' רחל גונן ואח', פ"ד לח(1) 281, עמוד 284:

"...מי שנפגע עקב הקמת מבנה ללא היתר או על-פי היתר שאינו חוקי זכאי לסעד, ובכלל זה סעד של צו הריסה או צו מניעה, אף אם הפגיעה אינה מגיעה כדי מיטרד. די לו שיראה, שנגרמה לו "אי נוחות". אך אם המבנה הוקם מכוח היתר חוקי, יהיה הנפגע זכאי לסעד, רק אם יראה שהפגיעה עולה כדי מיטרד. אם הגיעו הדברים כדי מיטרד, כי אז זכאי הוא לסעד, בין אם הבנייה הייתה חוקית ובין אם לאו...".