משה בן-דוד חברה לבנין בע"מ נ' י.פריצקר ושות' חברה לבנין חיפה בע"מ ואח'

פסק דין

1. התובעת והנתבעת הינן חברות קבלניות בתחום יזום הבניה. ביום 27.12.06 נחתם הסכם בין התובעת לנתבעת שעניינו העברת זכויות שטחי בניה בלתי מנוצלים: ניוד אחוזי בניה ממגרש של הנתבעת למגרש של התובעת בגוש 10236 חלקה 133 (להלן: "ההסכם"). דובר על 160 מ"ר.

2. סעיף 5 להסכם קובע כי בגין העברת הזכויות תשלם התובעת לנתבעת סך של 210,000 ₪ בתוספת מע"מ, בתוך 3 ימים מיום אישור העברת אחוזי הבנייה הבלתי מנוצלים ע"י רשויות התכנון למגרש התובעת. להבטחת תשלום התמורה, נקבע כי התובעת תפקיד ערבות בנקאית אוטונומית על מלוא הסכום, בידי עו"ד פרייליך, ב"כ הנתבעת, לתקופה של 6 חודשים.

3. בהתאם להוראות ההסכם, הועבר לועדה לתכנון ובניה בקריות מכתב מטעם הנתבעת לפיו מועברים 160 מ"ר אשר לא נוצלו ממגרש הנתבעת למגרש התובעת, והתובעת הפקידה מצידה ערבות בנקאית כנדרש בסכום של 242,550 ₪ ביום 01.01.07, אשר ניתנה ע"י בנק לאומי לישראל בע"מ. ביום 08.07.07 אישרה הועדה המקומית קריות ניוד של 166.5 מ"ר ממגרש הנתבעת למגרש התובעת, ובהתאם לכך, היה על התובעת לבצע התשלום בתוך 3 ימים ממועד זה.

4. ביום 11.07.07 פנה ב"כ הנתבעת לב"כ התובעת בבקשה לברר בדבר נושא אישור ניוד הזכויות, ובעקבותיו הודיע ב"כ התובעת כי שמע על החלטת הועדה אך היא טרם הגיעה לידיו. לאחר שבוששה להגיע תשובת התובעת, נשלח לב"כ התובעת מכתב נוסף ביום 29.07.07. בעקבות מכתב זה, ניתנה תשובת ב"כ התובעת כי עם קבלת החלטת הועדה יבוצע התשלום.

לטענת הנתבעת, בשלב זה ראתה עצמה התובעת מחויבת לביצוע התשלום, וכל שביקשה הוא להמתין פרק זמן נוסף בן חודש ימים עד לקבלה פיזית של היתר הבניה, כאמור במכתבה מיום 30.07.07.

4. ביום 30.07.07 פנה עו"ד פרייליך לב"כ התובעת ודרש את התשלום בהתבסס לטענתו על ההסכם. ביום 06.08.07 השיב ב"כ התובעת לב"כ הנתבעת, כי התובעת לא עשתה כל שימוש באף חלק מאחוזי הבניה העודפת, ולכן בהתאם להוראות סעיף 5א סיפא ההסכם, אשר עניינו "תשלום יחסי"- משהוברר כי התובעת אינה יכולה ולא צריכה להשתמש באחוזי הבניה ומשאלו לא הועברו, הרי שאין היא צריכה לשלם דבר לנתבעת. כמו כן נדרש עו"ד פרייליך לדאוג להשבת הערבות הבנקאית שנתנה התובעת.

5. ביום 06.08.07 פנה עו"ד פרייליך לבנק בדרישה לחילוט הערבות הבנקאית, וביום 07.08.07 התקבל אצל ב"כ התובעת מכתבו בו דחה את בקשת התובעת להשבת הערבות.

ביום 12.08.07 הוגש כתב התביעה המקורי בתיק זה, ובמקביל אליו הוגשה בקשה למתן צו מניעה זמני כנגד חילוט הערבות. לאחר דיון בנוכחות הצדדים, בוטל הצו והערבות חולטה במלואה.

6. לטענת התובעת, לאחר חילוט הערבות, לא יכלה להשתמש בכל השטח שנויד לטובתה, מאחר ועל פי התב"ע החלה על השטח הנדון, וחרף החלטת הועדה, ניתן לנייד 3% בלבד משטח הבניה המותר: אותם 3% מהווים 122 מ"ר ולא 160 מ"ר להם ניתן אישור הועדה. התובעת פעלה אפוא לשינוי תוכנית ההיתר על מנת לנצל את 122 המ"ר של שטח מבונה אשר נוידו בפועל לשטחה, וזאת על מנת להקטין את נזקה. לצורך כך פנתה התובעת לאדריכל מר אריה מאייר אשר ביצע את השינויים הנדרשים.

התביעה המתוקנת אם כן, הנה תביעת השבה של חלק יחסי מכספי הערבות שחולטה: אותו חלק ששולם עבור "החלק היחסי" של 38 מ"ר: ההפרש בין 160 מ"ר בגינם שלמה התובעת על פי כתב הערבות שחולט, לבין 122 מ"ר שניצלה. שווי אותו חלק יחסי מבחינת כימות כספי פשוט עליו לא חולקת הנתבעת עומד על 57,605 ₪. לסכום זה מבקשת התובעת להוסיף הוצאות בגין שינוי התוכנית לרבות תשלום לאדריכל מאייר בסך 19,704 ₪, כאשר על הנתבעת לשאת לפחות במחציתו, כך שסך הכל העמידה את סכום התביעה על 67,605 ₪. אציין כי בכל מקרה הניסיון "להעמיס" על הנתבעת הוצאות שינוי תכנית ההיתר – תמוה, אפילו לו התקבלה התביעה המתוקנת.

7. לטענת התובעת, הדרישה לחילוט הערבות נעשתה בניגוד למוסכם ותוך הפרה של תנאי ההסכם, ובכך ביקשה הנתבעת לצאת נשכרת ולהתעשר שלא כדין על חשבון התובעת.

8. טוענת התובעת כי על פי הוראות סעיף 18.4 לתב"ע 364 החלה על האיזור, מותר לנייד לבניה 3% בלבד משטח עיקרי במגרש אחד למשנהו בלבד, ובתנאי שישמשו לאותו ייעוד. לפיכך, ניתן היה לנייד בחלקה הנדונה שטח של 122 מ"ר בלבד (שכן גודל החלקה הינו 4,080 מ"ר) ולא מעבר לכך.

9. התובעת מוסיפה וטוענת כי סעיף 5 להסכם קובע כי התמורה בגין העברת הזכויות תשולם בתוך 3 ימים מיום אישור העברת אחוזי הבניה הבלתי מנוצלים ע"י רשויות התכנון למגרש התובעת. אלא שבפועל, בעת הדרישה לחילוט הערבות, לא הועברו הזכויות בפועל ולא נעשה שימוש בשום חלק מאחוזי הבניה העודפים. הסיבה לכך, לטענת התובעת, היא שינוי התקן הנדרש לגודל של חדרי ממ"ד, כך שהיו במגרש התובעת מספיק מטרים מבונים לצורך התוכנית שהוגשה על ידה, מבלי צורך בניוד אחוזי בניה ממגרש אחר.

10. לטענת התובעת, כוונת הצדדים ותכלית ההסכם היתה כי אישור רשויות התכנון נועד לצורך ניצול בפועל של אחוזי הבניה וכל פרשנות אחרת אינה מתיישבת עם מטרת ההסכם ותכליתו. לגרסתה, הן מהות ההסכם והן התנאי המתלה שבו, לפיו הותלה תשלום התמורה היחסית בגין העברת הזכויות באישור מפורש של הרשויות, מצביעים על כך שמהות ההסכם הינה ניצול בפועל של אחוזי הבניה, ומשלא הועברו הזכויות בפועל ולא נעשה כל שימוש בהם, לא מגיע לנתבעת כל תשלום בגינם. הוראה נוספת בהסכם המחזקת גרסתה לטענתה הינה סעיף 5א סיפא לפיו יהא התשלום יחסי במידה והועברו רק חלק מזכויות הבניה, כלומר משלא נעשה כל שימוש בשטחים וכן לא נדרשו האחוזים, לא מגיע לנתבעת כל תשלום.

11. לשיטת התובעת באם יוותר המצב הנוכחי על כנו, יווצר מצב אבסורדי לפיו שילמה התובעת על "זכות" שכלל לא קיבלה בפועל, שכן קיבלה 122 מ"ר בלבד, בעוד ששילמה בעבור 160 מ"ר וזאת חרף תנאי התשלום היחסי המופיע בהסכם. רכישת 160 המ"ר לטענת התובעת נעשתה למקרה שניתן יהיה לנייד בפועל יותר מ-3% על פי התב"ע, ועל כן הוכנס תנאי התשלום היחסי.

12. לטענות אלו משיבה הנתבעת כי משמעותו הברורה והחד משמעית של ההסכם הינה כי "שטחי הבניה הבלתי מנוצלים" שנותרו בידי הנתבעת ינוידו למגרש התובעת (המדובר בשטחי בניה לא מנוצלים אשר נותרו בידי הנתבעת לאחר שזו השלימה הבניה על מגרשה). על התשלום להיות מבוצע בתוך 3 ימים מיום אישור העברת הזכויות ע"י רשויות התכנון, ואין נפקא מינא אם לאחר מתן האישור עשתה בהן התובעת שימוש בפועל אם לאו. התנאי היחיד לביצוע התשלום הינו אישור הרשויות לניוד אחוזי הבניה הבלתי מנוצלים למגרש התובעת.

13. הנתבעת מבקשת להבחין במקרה זה בין אישור רשויות התכנון לניוד אחוזי הבניה, לבין קבלה בפועל של היתר הבניה: אישור הרשויות נעשה במסגרת החלטות הועדה, בעוד שקבלה של היתר הבניה קשורה במילוי תנאים ותשלום אגרות והיטלים ע"י התובעת.

על פי הוראות ההסכם, על התובעת לשלם בתוך 3 ימים מקבלת אישור הרשויות לניוד אחוזי הבניה ואין נפקות למועד קבלת היתר הבניה.

14. לטענת הנתבעת, לא רק שהתמלאו כל התנאים לפי הוראות ההסכם לקבלת התשלום מהתובעת, ולא רק שהנתבעת המתינה מעבר למתחייב ממנה כדי לאפשר ביצוע התשלום, אלא שהתובעת וב"כ היו מודעים לחיובה לבצע את התשלום, וכל שביקשו הינה המתנה נוספת לביצועו. רק לאחר שניתנה ההחלטה ביחס לחילוט הערבות, שינתה התובעת טיעוניה, והעלתה טענה חדשה לפיה לא נוידו אחוזי הבניה בפועל חרף החלטת הועדה, לאור מגבלת התב"ע.