מצלאוי נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב ואח'

פסק דין

מה דינה, לעניין היתר בנייה של הקמת מבנה המכונה "פרגוד" על מדרכה ציבורית במקום "פרגוד" ישן שהריסתו לא נדרשה ושעלה באש ונשרף כליל? האם דרישה להיתר בנייה ל"פרגוד" החדש ובהעדר היתר דרישה להריסתו עולות כדי הפלייה ביחס להסכמת רשות הרישוי המקומית לקיומם של "פרגודים" אחרים ברחבי העיר? אלה השאלות המצויות על מדוכת הדיון של עתירה זו.

הנסיבות

העותר הקים בשנת 1976 מסעדה בשם "שיפודי ציפורה" (להלן: "המסעדה") . המסעדה ממוקמת בבניין משולב הכולל מרכז מסחרי שמעליו קומות מגורים, ברחוב בר שאול 5 בבת-ים. חרף מיקומה בחלק המסחרי של הבית, היה קיומה של המסעדה לצנינים בעיני הדיירים ובראשם המשיב מס' 3 דנן שניהלו מערכה משפטית רבת אנפין במגמה לגרום לסגירת המסעדה.

אחד ההליכים המשפטיים הללו קוים בשנת 1999. דיירי הבניין הגישו עתירה מנהלית כנגד החלטת רשות הרישוי להרשות להוסיף למסעדה מבנה בשטח של 50 מ"ר ולמקמו על המדרכה הציבורית הנמתחת בגבול הבניין. הרשאה זו התבססה על חוק עזר לבת-ים (שמירת הסדר והניקיון) תשמ"ד 1984 שסעיף 43 שלו הסמיך את ראש העירייה להרשות הצבת כיסאות ושולחנות בתחום הרחוב, סמוך למסעדות ובתי קפה וכן להרשות הצבת "פרגוד" שישמש כמחסה ליושבי המנה המוסף. בעתירה התבקש בית המשפט לבחון את שאלת היחס בין הוראות חוק התכנון והבנייה הדורשות היתר לכל בנייה לבין הסמכות המוקנית לראש העירייה, לפי חוק העזר, להרשות הקמת מבנה מסוים, בלי קיום הליך רישוי לפי חוק התכנון והבנייה.

העתירה התבררה לפניי. לאחר בירור הטענות והמענות (לרבות שמיעת עמדת היועץ המשפטי לממשלה) פסקתי כי: "...פעולת הצבת "פרגוד" היא פעולת בנייה המצריכה היתר לפי חוק התכנון והבנייה. אין להתיר פרגוד לפרק זמן שאינו נמנה בשעות באמצעות הליך חוק העזר. יש לנקוט בהליכים לפי חוק התכנון והבנייה" [עת"מ (ת"א) 2082/99 פוקס נ' עיריית בת –ים (להלן: "פס"ד פוקס")].

העותר- שהיה משיב לעתירת פוקס - הגיש ערעור כנגד פסק הדין. בית המשפט העליון נמנע מהכרעה בשאלת היחס שבין רישוי והתרת בנייה לפי חוק התכנון והבנייה לבין התרת בנייה לפי חוק העזר [ע"א 3351/00 מצלאווי נ' פוקס]

נוכח העובדה שבית המשפט העליון לא ביטל את הקביעות הפרשניות הנורמטיביות של בית משפט זה בפסק הדין בעתירת פוקס [לימים חזר בית המשפט לעניינים מנהליים ונסמך על עתירת פוקס כדי להביע אותה השקפה פרשנית – נורמטיבית ממש (עת"מ (ת"א) 1712/08 נמיר נ' ראש עיריית תל אביב (מפי השופטת שרה ברוש) (להלן: "פס"ד נמיר"], החליטה עיריית בת-ים שלא להתיר עוד הקמת "פרגוד" לא כל מבנה המוקם על המדרכה בצמידות למסעדה או בית קפה ייחשב ל"פרגוד". גם המבנה מושא עתירה זו איננו "פרגוד". לם שאלת טיבו של המבנה אינה מתעוררת בגדרה של עתירה זו ולפיכך לשם נוחות אכנה להלן את המבנה ואת דומיו : "פרגוד". על בסיס חוק העזר. אולם העירייה נקטה מדיניות מוצהרת של אי דרישת פינוי והריסה של פרגודים שהוצבו והורשו לפי חוק העזר, לפני שניתן פסק הדין בעתירת פוקס (להלן: "מדיניות הפרגודים הישנים").

לא כל מבנה המוקם על המדרכה בצמידות למסעדה או בית קפה ייחשב ל"פרגוד". גם המבנה מושא עתירה זו איננו "פרגוד". לם שאלת טיבו של המבנה אינה מתעוררת בגדרה של עתירה זו ולפיכך לשם נוחות אכנה להלן את המבנה ואת דומיו : "פרגוד".

ביום 19.3.06 ניתן בידי בית משפט השלום בראשל"צ פסק דין המשקף הסדר פשרה בתביעות שונות של דיירי הבניין כנגד העותר על רקע הפעלת המסעדה. על פי פסק הדין חויב העותר בתשלומים שונים, לרבות תשלום לוועד הבית בתמורה לסילוק התביעות נגדו [א/ 1774/00 מפי השופט איתן אורנשטיין].

בין המבנים ש"נהנו" ממדיניות הפרגודים הישנים היה גם המבנה שהוקם בצמידות למסעדה. דא עקא שביום 14.11.09 פרצה שריפה במסעדה וגרמה לה לנזקים כבדים שהצריכו את סגירתה וביצוע שיפוץ בה משך עת ארוכה. במסגרת השיפוצים רכש העותר חנות הצמודה למסעדה כדי למקם בה את אמצעי הקירור של המסעדה וכן ערך שיפוץ בפרגוד. שיפוץ הפרגוד היה, הלכה למעשה, בנייתו מחדש. הבנייה נעשתה אמנם על המתווה ההיקפי (contour) של הפרגוד הקודם אולם חומרי הבנייה הוחלפו בחומרים מתכתיים פחות פגיעים לאש ועדת הערר הגדירה את ה"פרגוד" החדש כ"מבנה לכל דבר ועניין הבנוי מחומרי בנייה קלים"..

ועדת הערר הגדירה את ה"פרגוד" החדש כ"מבנה לכל דבר ועניין הבנוי מחומרי בנייה קלים".

כיון שהחנות צורפה למסעדה דרשה הוועדה המקומית כי יאושר היתר לשימוש חורג בחנות לצורך מסעדה וכי תאושר הקלה לצרוף החנות למסעדה. דיירי הבניין התנגדו להתרת השימוש החורג ולמתן ההקלה. הוועדה המקומית דחתה את ההתנגדויות אך קבעה תנאי בהיתר לאמור: "בשלב ראשון תסומן הריסה, ייהרס הפרגוד כתנאי לקבלת ההיתר" (להלן: "תנאי הריסת הפרגוד" או: "תנאי ההריסה").

העותר הגיש ערר לוועדת הערר המחוזית תל אביב ובו ביקש את ביטול תנאי ההריסה. הוועדה המקומית טענה לפני ועדת הערר שלנוכח פס"ד פוקס ופס"ד נמיר לא ניתן עוד להוציא היתר בנייה לפרגוד על בסיס חוק העזר העירוני ומאחר שלא ניתן להוציא היתר לפי חוק התכנון והבנייה, אין מנוס מהריסת הפרגוד.

ביום 17.3.11 דחתה ועדת הערר (עו"ד מיכה גדרון – יו"ר) את הערר. הוועדה פסקה כי: "...בהיעדר יכולת להוציא היתר בנייה לפרגוד הנדון ולנוכח העובדה כי גם לא ניתן לאשר אותו לפי חוק העזר של עיריית בת-ים, הרי שמדובר בבנייה לא חוקית ולפיכך צדקה הוועדה המקומית כאשר זו התנתה את מתן ההיתר לשימוש חורג נשוא ערר זה בהריסתו של אותו 'פרגוד' (ערר 5000/11).

העותר טען לפני ועדת הערר גם טענת הפלייה. אלא שהוועדה סברה שאין לה סמכות לדון בטענה זו.

מכאן העתירה.

טיעוני העותר

לעותר שלוש טענות עיקריות: (1) אין הכרח בתנאי ההריסה; (2) השתק כנגד התנגדות דיירים להיתר לשימוש חורג; (3) הפלייה.

אין הכרח בתנאי ההריסה