מימון נ' המוסד לביטוח לאומי סניף באר שבע

פסק דין

1.התובע הגיש ביום 13.05.10 תביעה לנתבע לתשלום דמי אבטלה. לטענתו הוא הועסק בחברת "ביגריל- אשל אברהם בע"מ" ח.פ.514019306, במסעדה הממוקמת בקרית מלאכי, החל ביום 01.04.09 ועד ליום 31.03.10. בחברה זו בעלת מניות יחידה והיא בתו, הגב' הדס מימון.

2.הנתבע דחה את התביעה, בנימוק שלא התקיימו יחסי עובד- מעביד בין התובע לבין החברה אלא לכל היותר מדובר בעובד עצמאי העובד בעסק משפחתי והעבודה היתה במסגרת עזרה משפחתית בלבד, לאור החלטת הנתבע הגיש התובע תביעה זו.

3.בדיון בפנינו העיד התובע וכן העידו מטעמו מר אליהו וקנין שעבד במסעדה כשף, ומר רפי בוזגלו שעבד כמלצר. התובע נמנע מלהעיד את בתו, המתגוררת לטענתו באיטליה, בתו הינה בעלת המניות היחידה בחברה, אשר שימשה לכאורה מעסיקתו של התובע.

4.השאלה העומדת לדיון היא האם בין התובע לחברת ביגריל-אשל אברהם בע"מ התקיימו יחסי עובד ומעביד, או שמא התובע היה עובד עצמאי במסגרת העסק המשפחתי.

5.סעיף 1 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] התשנ"ה – 1995 מגדיר" 'עובד' – לרבות בן משפחה, אף אם אין בינו לבין קרובו המעסיקו יחס של עובד ומעביד, ובלבד שהוא עובד במפעל באופן סדיר ובעבודה שאילולא עשה אותה הוא, היתה נעשית בידי עובד; לענין זה, "בן משפחה" – אחד ההורים, ילד, נכד, אח או אחות;"

6.בעב"ל 20105/96 אורלי יהלום - המוסד לביטוח לאומי פד"ע לו 603 ועב"ל 1147/01 מוסטאפא כמאל - המוסד לביטוח לאומי, (תק-אר 2003(4) 77), נקבע המתווה הנורמטיבי לאורו יש לבחון את השאלה שבמחלוקת - בדבר קיומם של יחסי עובד ומעביד בין קרובי משפחה לעניין חוק הביטוח הלאומי.

7.על מעמדו של אדם כעובד אין להגיע לכלל מסקנה, אלא על פי מכלול הסממנים והעובדות הנותנים, במצטבר, תמונה כוללת ושלמה. על כן, מקובל לדבר על "מבחן מעורב", בו המרכיב הדומיננטי הוא מבחן "ההשתלבות במפעל" (דב"ע נב/3-158 רות יאיר - אהרן גליברמן, פד"ע כה 31, 35 ור' בהרחבה אצל ד"ר יצחק לובוצקי "חוזה עבודה וזכויות העובד" הוצאת ניצן מהדורת 2008 פרק 2).

8.בעב"ל 20182/97 המוסד לביטוח לאומי - גרוסקופף, (פד"ע לד 97) נקבעו שלושה מבחנים לבחינת קיומם של יחסי עבודה לצורך דמי אבטלה. אמנם פסק הדין דן בקיומם של יחסי עובד מעביד בין בעל מניות בחברת יחיד לחברה שבבעלותו, אך בית הדין הארצי החיל מבחנים אלה גם לצורך בחינת קיומם של יחסי העבודה בין קרובי משפחה. המבחנים הם אלה –

א.האם ניתן לאבחן בין תפקידו ופעילותו של האדם כ- "עובד" לפעילותו כקרוב משפחה?

ב. האם ההסדר לפיו עבד התובע בעסק קרובו הוא אמיתי או פיקטיבי?

ג.האם ניתן לקבוע מה היה שכרו של קרוב המשפחה כעובד. במבחן זה יש לבדוק האם התשלומים נשאו אופי של שכר?

העומד בבסיס קיומם של יחסי עובד מעביד הוא התקשרות לביצוע עבודה תמורת שכר, כשבקביעת טיב הקשר שבין הצדדים נודעת חשיבות רבה לשאלת תשלום השכר, שכן יחסי עובד מעביד, מטיבם, מחייבים מתן תמורה עבור ביצוע עבודה [עבל 279/98 חטמי נ. המוסד לביטוח לאומי, (ניתן ביום 29.6.01)] וכך קבעה לאחרונה הנשיאה סלע בב"ל (אזורי ב"ש) 35573-07-12 פלורי אתיס- המוסד לביטוח לאומי, (ניתן ביום 28.05.13). הנשיאה סלע קבעה כי על התובעת מוטל הנטל להוכיח טענתה כי בינה לבין בעל המניות התקיימו יחסי עובד – מעביד. משכך, יש לבחון את קיומן של אינדיקציות לקיום יחסי עובד – מעביד – תשלום שכר ראוי, תשלום זכויות סוציאליות, סדירות העבודה וכיו"ב. ראה גם ב"ל (ב"ש) 23507-0512 רחל מדלסי- המוסד לביטוח לאומי, פסק הדין ניתן ביום 12.09.13.

9.מאחר שהתובע הועסק בחברה שבתו היא בעלת המניות היחידה, עליו הנטל להוכיח כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בינו לבין החברה.

10.כאמור בתו של התובע לא העידה. הימנעות העדת עד שהינה חיונית ומהותית לצורך בירור מחלוקות מקימה למעשה "בקיומה של חזקה שבעובדה ולפיה מקום בו נמנע צד מהבאת עד עשוי לתמוך בגרסה... המועלית על ידו- יש בכך לכרסם במשקל הראיות שהובאו"(י' קדמי, על הראיות, חלק רביעי (תש"ע), עמ' 1697). "אי הבאתו של עד רלוואנטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד" (ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתיתיהו ואח' פ"ד מה (4) 651, 659). לאור האמור, ההימנעות מלהעיד את בתו של התובע, לא מחזקת את טענותיו. אמנם ב"כ התובע הסביר כי בתו של התובע נמצאת באיטליה ואם היא תגיע ארצה זה יפגע בבקשתה לקבלת אזרחות איטלקית. אך תהא הסיבה אשר תהא, היא לא העידה בתביעה.

10.התובע טוען שבינו לבין החברה התקיימו יחסי עובד ומעביד מחודש אפריל 2009 עד לסוף חודש מרץ 2010. התובע הציג כרטסת הנהלת חשבונות, לפיה החל בחודש 04/09 וכלה בחודש 02/10 שולמו משכורות על שמו (נספח 9 לכתב התביעה), תלושי שכר על שמו מחודש 04/09 ועד לחודש 03/10 (נספח 8 לכתב התביעה), המחאות שלא נפדו, לחודשים נובמבר 2011 עד לחודש מרץ 2010 שהוצאו על שמו (נספח 7 לכתב התביעה).

13.התובע העיד כי שולמה לו משכורת חודשית החל בחודש אפריל 2009 ועד לחודש מרץ 2010 בסכום קבוע של 4,000 ₪. לא שולמו לו תוספות שכר כגון שעות נוספות, כמו כן לא הופרשו פיצויים ולא קיבל פיצויים במועד פיטוריו: " מה שקרה, וזה קרה לי לכלל העובדים, העסק הזה של הבת שלי היה כושל, עסק שעלה וצבר הפסדים, בשיניים הבת שלי ניסתה להחזיק את העסק עד שנסגר, לעסק לא היה יכולת לשלם את הזכויות לעובדים... לא, זה שנה איזה פיצויי פיטורים שאני הגעתי לתחנה האחרונה של העסק והכל התמוטט, לא רק השכר שלי וזה. מאחר וזו הבת שלי ואני יודע מה המצב שלה" (עמוד 18, שורות 14-16 ושורות 20-21 לפרוטוקול מיום 04.06.13). עדותם של מר וקנין ומר בוזגלו סתרה את עדותו של התובע בכך שנטען על ידם כי שולמו להם זכויותיהם הסוציאליות (עמוד 24, שורה 10, עמוד 25, שורה 31 לפרוטוקול מיום 04.06.13). כמו כן, העיד התובע כי היה מורשה חתימה ואף הודה כי העביר כספים לטובת העסק: "היא נעזרה בהלוואות שאני גם נתתי לה...כמה עשרות אלפי שקלים..30,000 או 40,000 ₪ "(עמוד 14, שורות 19-26 לפרוטוקול מיום 04.06.13). כמו כן , בתדפיסי הבנק ניתן לראות כי היו קיימות תנועות כספים רבות בינו לבין החברה שהתובע לא ידע להסביר אותן, עובדות אלו מחלישות את טענתו שהיה עובד של החברה.

לתובע לא הופרשו עבורו זכויות סוציאליות, וכן לא הוצג לו הסכם העסקה כנדרש לפי חוק הודעה לעובד (חוזה עבודה) התשס"ב – 2002.

14.התובע העיד שלא נערכו דיווחי שעות על עבודתו (עמוד 16, שורות 17, 21-23 לפרוטוקול מיום 04.06.13). כמו כן, משכורתו של התובע על סך 4000 ₪ לא שיקפה את שכרו הריאלי עבור שעות העבודה הרבות שלהן טען בעדותו, עובדה שמחזקת את מעורבותו כבעל השליטה בעסק.

16.אופי עבודתו של התובע מעיד כי התובע ניהל את העסק המשפחתי ולא עבד בו כ"שכיר", ללא הגבלת שעות, התובע העיד כי "שהדס המסגרת של השכר שלי היה 8 שעות, מה שאני עושה מיוזמתי, אני לא רשמתי שעות, אם הייתי רושם את צודקת. היו ימים שהייתי בא משעה 14:00 עד 22:00 והיו ימים שבאתי מ-8 עד 12, אבל בדרך כלל התחלנו את העבודה ב-12:00" ( עמוד 16, שורות 13-15 לפרוטוקול מיום 04.06.13).